论专利法第四次修订背景下的专利开放许可制度

刘琳 詹映

摘 要：专利开放许可制度以专利权人自愿为基础，以开放许可声明为依托，以促进专利运用、降低交易成本为目的，为世界各国广泛采用。德国开放许可制度允许专利申请人在提出专利申请时一并提出开放许可声明，应当为中国所借鉴。我国2020年修订的《专利法》将开放许可声明定性为要约，同时赋予专利权人变更许可费的权利，具有合理性。然而，新法案将开放许可协议的纠纷解决机制规定为由国务院专利行政部门“调解”，未能充分发挥制度的效率功能，宜将用语改为由专利行政部门“裁决”。

关键词：专利开放许可;要约;自愿许可;强制许可

中图分类号：DF523    文献标识码：A    文章编号：1671-0037（2020）8-39-6

DOI：10.19345/j.cxkj.1671-0037.2020.08.005

2020年10月，我国《专利法》第四次修正案获得通过，新《专利法》首次在我国引入专利开放许可制度。专利开放许可，是指专利权人向专利行政主管部门提出将其专利登记为“开放许可”的申请，经公告后任何企业或个人都可以按照开放许可声明的内容取得专利实施权的许可模式[1]。该制度旨在回应我国专利大量闲置、专利利用率偏低的现实困境，让专利发明与市场相衔接，让自主创新的价值得到最大發挥[2]。

2020年10月14日，习近平总书记在深圳强调，必须坚持创新科技是第一动力，在全球科技革命中赢得主动权。现阶段，我国专利申请总量已经位居世界前列，但在专利实施与运用方面仍与发达国家具有显著差距，有学者将其归结为“缺少一项沟通专利技术本身与科技市场需求的制度、缺乏一个规模性的专利供求信息平台”[3]。在此背景下，专利开放许可制度有助于解决专利供求信息不通畅的问题，对我国知识产权强国战略的实现具有积极意义。

目前中国学界关于专利开放许可制度存在诸多争议：其一，应当将有权作出专利开放许可声明的主体限定为专利权人还是将专利申请人包容在内？其二，专利开放许可声明应定性为要约还是要约邀请？其三，专利开放许可应当归属于自愿许可还是非自愿许可？妥善解决上述问题对中国专利开放许可制度的构建具有重要意义[4]。

1 狭隘抑或包容：专利开放许可声明的主体范围

2020年《专利法》在涉及专利开放许可声明主体的条款用语上均采用“专利权人”之称谓[5]。可见，我国专利法将作出专利开放许可声明的主体限定为专利权人，不允许尚未取得专利权的申请人提出开放许可声明。

1.1 德国开放许可声明主体制度的范式

德国的专利开放许可声明制度可追溯至1936年《德国专利法》，为了促进专利技术的广泛实施，权利人可以做出“备签许可”，其内涵与现行专利法中的开放许可制度大致相同[6]。德国现行专利法第二十三条将提出开放许可声明的主体限定为“专利申请人或任何根据专利法第三十条第一款在专利局获得专利权登记的人”。即在德国专利法中，有权作出专利开放许可声明的主体包括两类：第一类是已经明确获得专利局授权的专利权人;第二类是已经向专利局提交专利申请文件但尚未通过形式或实质性审查，因而尚未获得授权的专利申请人[7]。

从静止的时间节点来看，德国专利法上的开放许可声明可以由两类主体作出;然而从动态的视角来看，除去不符合创造性等法定要件的情形，相当一部分专利申请人会在形式、实质性审查后成为专利权人，即从第一类主体转变为第二类主体，而对于已经获得专利授权的第二类主体，一旦将时针向前拨动则转变为第一类主体。该制度可以为意图将专利向社会公共开放许可的专利权人提供时间上的便利，使其不必等待专利授权的漫长审查周期，率先与相关市场主体进行商业合作，同时有助于加速专利的产业化进程。

1.2 中国开放许可声明主体制度的走向

中国应当借鉴德国式包容性主体制度，将有权作出开放许可声明的主体扩张至专利申请人，或将专利权人有权作出开放许可声明的时间节点提前至提交专利申请文件之日。在科学技术持续更新、频繁换代的现代社会，专利实施的时效性愈发重要，能够抢占市场先机的不是专利的最先发明，而是专利的最先实施。率先做出发明创造的权利人如果不能及时将其专利技术产业化或及时授权他人实施，则难以在瞬息万变的市场博弈中独占鳌头。该制度将使得专利权人能够尽早向社会公众表达出开放许可的态度，有意实施相应专利的企业或个人将会及时与专利权人进行磋商，有助于专利技术的快速转化[3]。

当然，并不是每一个专利申请人都会在经过形式与实质性审查后成为专利权人。但这并非包容性主体制度无法克服的缺陷，在做出开放许可声明的专利申请人被驳回申请的情形下，合同相对方、预约合同相对方或已与专利申请人进行磋商且发生信赖利益损失的民事主体，可以依照合同法请求专利申请人承担违约责任或缔约过失责任。

2 要约抑或要约邀请：专利开放许可声明的法律属性

2.1 域外范式立法分析

英国专利法是专利开放许可制度的发源地，是世界公认的范式立法。《英国专利法》第四十六条规定：“当专利权人的开放许可申请获得批准后，任何人都有权按照规定的条件获得许可……”从该条文表述可清晰看出，英国专利制度将开放许可声明定性为要约邀请，专利开放许可声明的功能在于向社会公众表示专利权人愿意将专利许可给不特定民事主体实施或愿意接受潜在被许可方的要约。意图实施专利的个人或企业可以通过其开放许可声明得知专利权人的许可意愿，并与专利权人进行磋商，“被许可人就规定的条件无法与专利权人达成一致时，可以请求专利局长官对相关内容做出裁决”的表述也从反面印证了开放许可声明的要约邀请本质。

2.2 中国《专利法》的语义分析

中国《专利法》第五十条要求专利权人必须明确专利许可费的标准和支付方式。有学者认为，该条款存在较大的模糊性：如果专利权人在声明中的表述足够清晰具体，则能够构成要约，但如果其仅就许可使用费作出简单约定，则只能视为要约邀请[9]。

在合同法理论中，要约的内容应当具体确定且完整，而要约邀请则仅需表达出邀请对方向自己发出要约的意图即可[10]。要约的法律效果是一经相对方承诺即成立合同，因而要约必须具备合同应当具有的所有要素[11]。而《合同法》第十二条只是列举一般条款，并未规定合同的必要条款。因此，仅从该条款无法确定何者可以摒除而何者必须具备。从体系解释的角度来看，《合同法》第六十一条及六十二条给出了一个清晰的思路。这两个条款为合同漏洞的填补条款，即在“合同生效后”，就特定内容未予约定或者约定不明时，可以进行磋商并达成补充协议或按照交易习惯确定。也即当缺乏《合同法》第六十一条列举的几个要素时，可以通过法定方式进行合同漏洞的填补，并不影响合同的成立与生效，由此可推知所涉要素并非合同成立的必要条款。《合同法》第六十一条以“等”字结尾作不完全列举，即暗示上述条款可以不被包含在要约之中。结合《合同法》第十二条列举的8个要素，可推知合同具备的必要条款仅为当事人、标的和数量，基于技术合同客体的非物质性去掉“数量”要素，即只需写明当事人的信息及标的即可缔结技术合同，至于价款、违约金、履行的期限、履行的地域等内容均可在合同成立后由双方当事人补充约定或由交易习惯确定。当事人信息与合同标的虽然并未明文体现于征求意见稿内，但这二者早已隐含在专利法及专利许可制度之中，因而开放许可声明符合要约的构成要件[12]。

反对者认为，将开放许可声明界定为要约的僵化设计会增加权利人的负担，限制了专利权人变更价款的自由[13]。这一观点具有一定的合理性，在瞬息万变的专利市场中要求专利权人在作出开放许可声明时即对专利的未来市场价值作出准确、合理预测，确实为专利权人设置了过重的负担，因而应当赋予专利权人更改许可使用费的权利[14]。但是，赋予专利权人许可使用费变更权并不会导致开放许可声明的性质发生改变。根据上文分析，技术合同中要约的必要条款仅有两条：一是当事人信息，二是合同标的;而许可使用费即使未约定或约定不明，也并不影响合同的成立与生效，可以在合同缔结后按照《合同法》第六十一条及六十二条的规定进行漏洞填补。换言之，开放许可声明的性质究竟是要约还是要约邀请与是否需要约定许可使用费无关。无论是赋予专利权人在作出开放许可声明后变更许可使用费的权利还是取消专利权人“明确许可使用费”的要求，都不会改变开放许可声明的要约本质。

在新专利法案出台前，首次征求意见稿将该声明定性为要约，却并未赋予权利人变更许可费的权利，忽视了瞬息万变的市场常态，对权利人具有不利影响。同年7月的二次审议稿则有了新变化，将市场变化纳入考量范围，在第五十一条第二款中增加“开放许可期间，专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商……”，明示了价格变动的可能空间。在此基础上，考虑到逐个协商的低效性，在未来的修法进程中，宜在《专利法》第五十条第二款后增加一款：“专利权人作出开放许可声明后，可以更改许可使用费支付标准，该更改不影响在先给予的开放许可。”赋予专利权人根据情势设定合理许可费的权利，尊重专利许可价格波动的市场规律。

3 自愿抑或强制：专利开放许可的模式选择

3.1 已有模式的类型化分析

各国专利开放许可制度存在较大差异，大体可分为半自愿许可模式与非自愿许可模式两类。虽然中国学界有观点认为专利开放许可为自愿许可，但事实上没有任何一个国家的开放许可制度为完全自愿许可，否则与传统意义上的专利许可制度无异，无另行构建开放许可制度之必要[15]。

3.1.1 半自愿许可模式。半自愿许可模式，是指专利权人或专利申请人享有作出或不作出开放許可声明的自由，在作出开放许可声明后享有撤回许可声明的自由，但是在未撤回声明时，第三人按照该声明提交许可费的，专利权人不得拒绝[16]。

有学者将这一立法例称为自愿许可，该观点仅着眼于专利开放许可声明作出与撤回的自由，忽略了在开放许可声明作出期间专利权人无权拒绝符合法定条件者专利实施请求的不自由[17]。传统意义上的自愿许可是与强制许可相对的制度，该许可适用合同法中的契约自由原则。与真正意义上的自愿许可不同，在半自愿许可模式下的开放许可制度中，许可人享有的契约自由是受限的。在半自愿许可模式下，专利权人或专利申请人在初始状态享有选择合同相对方之自由受限，只能选择两种极端的结果：一是不许可;二是向整个社会公众作出许可声明。在其作出开放许可声明的瞬时，专利权人即丧失选择合同相对方的全部自由，包括其竞争对手在内的任何个人或企业均可按照许可声明之条款成为被许可方，专利权人或专利申请人“不得以任何理由拒绝”。在专利开放许可期间，如果专利权人不愿将专利许可给特定民事主体实施，则其唯一的选择是将开放许可声明撤回，并对因撤回许可声明而对他人造成的损失承担民事赔偿责任。另外，专利权人或专利申请人选择专利许可方式的自由亦被剥夺，即只能作出普通许可。

以英国专利法中的开放许可制度为例，其与传统自愿许可制度的另一区别体现为当被许可人与专利权人无法就许可合同条款达成一致时，可以请求专利局长官对相关内容作出裁决。可以认为，英国专利开放许可制度为双方当事人设置了有限的自由：如果意图使用开放许可专利的一方同意专利权人许可声明设定的条款，或能够通过谈判与专利权人就许可合同的标的、价款等内容达成一致，则专利许可合同成立，在此情形下缔结的专利许可合同之条款完全基于专利权人与被许可人之合意，体现了契约自由原则的精神;但如果潜在被许可人不同意许可声明中设定的专利使用费等内容，且无法与专利权人在磋商中达成一致意见，则专利许可合同无法成立，在此情形下，专利行政管理机关可以基于被许可人的申请而介入，对专利许可使用费作出合理裁决，而裁决的结果很有可能低于专利权人的初始期望。

3.1.2 非自愿许可模式。从已有立法例来看，非自愿许可模式可再细分为两种类型：一是法律规定如果一项专利达到法定期间仍未投入实施，则社会公共可以就该专利向专利行政管理机关申请开放许可，可称之为法定期间不实施的非自愿许可模式;二是须满足法定专利类型的非自愿许可模式，该模式通常选取事关国计民生的重要产业为对象，不论该项专利是否投入市场，在法定期间后均被视为已作出开放许可。

法定期间不实施的非自愿许可模式以英国为典型代表。英国《1977年专利法案》第四十八条规定，专利自授权之日起三年未使用，则任何人均可申请将该专利登记为开放许可。事实上，英国模式既包含了半自愿许可模式的条款，也设置了非自愿许可模式的内容，半自愿许可模式为常态，非自愿许可模式为例外，即只有在专利权人经过了法定期间仍未运用专利，才会强制作出开放许可声明。专利制度的创设并非是为了保护躺在专利行政管理机关的专利文件，而是为了促进科学技术的进步与运用。该制度为缺乏专利实施能力的个人、科研院所、中小企业搭建了广袤的许可平台，也为意图使用特定专利的社会公众提供了获得许可实施权的便捷通道。法定期间不实施的非自愿许可模式与自愿许可模式下的专利开放许可制度一脉相承，二者均着眼于促进专利转化。一项专利历时三年仍然未被专利权人使用或许可他人使用，究其原因，或为专利质量较低、实用性较差，或为该专利技术的市场价值尚未被发掘，或为该专利权人缺乏专利实施能力且专利许可信息难以被他人得知。在后两种情形中，专利制度的经济功能未能得到充分发挥，专利权人亦未能收回对研发专利而支出的成本投入。在法定期间不实施的非自愿许可模式下，上述问题能够得到较好的解决。在专利技术市场价值尚未被发掘或专利权人缺乏专利实施能力且专利许可信息难以被他人得知的情形下，专利获得授权后三年内即可依任何人的申请被登记为开放许可，由专利局公告开放许可声明，为社会公众提供了发掘专利市场价值的机会，为权利人专利价值被发掘提供了可能性，同时也可以弥补专利权人实施能力的欠缺。

专利类型法定的非自愿许可模式以印度《1970年专利法案》为典型，该法第八十七条规定，关于特定发明无论专利权人是否已经实施或许可他人实施该专利，自授权满三年，即被视为已经作出专利开放许可声明。这一制度安排带有明显的强制许可色彩，对于印度专利法所列举的三类专利，权利人的契约自由被完全剥夺，权利人不再享有缔结合同与否的自由，即使专利权人就某食品、药品专利进行了充分的实施，只因其落入非自愿许可所规定的专利类型，则无从逃脱被“视为作出开放许可”之命运。

3.2 中国的模式选择

首先，印度《1970年专利法案》非自愿许可模式不可取。非自愿许可模式本质上属于强制许可，是在未经专利权人同意的情形下许可他人使用[18]。印度式非自愿许可模式代表了发展中国家的利益，在食品、药品等特殊领域对专利权人的许可实施自由作出限制，是基于国家尚存大量贫困人口、科学技术尚不发达的社会现实，出于人权保障精神而做出的制度安排，具有一定的合理性。但是，根据TRIPS协议的规定，强制许可必须根据当事人的请求一事一议，且必须在当事人与专利权人进行积极沟通且未能成功的情形下，才能够给予强制许可。仅在成员国处于紧急状态下，才能够打破上述条件。可见，除极端紧急情况下，强制许可制度必须遵循“一事一议”的原则，由意图实施特定专利者就该专利提出强制许可申请，成员国专利机关不得对不特定专利施加概括性强制许可。印度专利法就食品、药品等专利规定“自其获得专利授权之日起满三年即被视为已经作出开放许可声明”之规定不符合“一事一议”原则与事先磋商原则的要求。英国《1977年专利法案》不同于印度，在获得专利权后满三年未实施的情形下，仍须由特定当事人提出申请，才能将该专利进行开放许可登记，表面上看似乎遵循了“一事一议”原则。事实上，该制度仍然与“一事一议”原则相违背，据其规定，开放许可的登记尽管需要由特定当事人提出申请方可启动，但只要该专利满三年未实施，開放许可申请即会获得专利局长官的批准，此时该专利在违背当事人意愿的情形下向全体社会公众作出概括性强制许可，因而不符合“一事一议”原则的要求，同时也未体现事先磋商原则的精神。上述立法例以开放许可之名行强制许可之实，且违背TRIPS协议关于强制许可的原则性规定，不宜纳入中国专利立法。

其次，国际通行的半自愿许可模式可以为中国采纳。事实上，在2019年1月征求意见稿中，我国即采用了半自愿许可模式，中国专利法征求意见稿大体上与英国《1977年专利法案》第四十六条相同，唯一的区别即是在专利权人与被许可人无法就许可合同内容达成一致时，由专利行政机关“调解”而非“裁决”。相较于采用半自愿许可模式的其他国家，该征求意见稿中的制度安排对专利权人自由剥夺之程度最低。该草案第五十条及五十一条的规定与英国大体相同，但其中第五十二条将纠纷解决方式设计为由相关行政部门“调解”。英国专利法的做法是允许其请求专利局长官裁决，此处的“裁决”区别于中国专利法征求意见稿中“调解”之用语。在英国的专利局长官裁决模式下，许可费标准等合同条款直接由专利局长官决定;而在中国专利法征求意见稿的国务院专利行政部门调解模式下，专利权人与被许可人仍可在磋商中表达己方意愿。事实上，在此次专利法修改草案的送审稿中，相关条文表述采用的是与国际通行做法一致的“裁决”之语，但在此后的审议稿中修改为“调解”。征求意见稿的上述规定受到部分学者强烈反对，因其规定的专利行政部门调解模式与国际通行做法相悖，更与专利开放许可制度的效率诉求相悖。

2020年7月，专利法二次审议稿对该制度再次作出调整，但并未真正达成效率目的。二次审议稿第五十二条在原本的“可以请求调解”基础之上，增加了“也可以向法院起诉”的表述，最终出台的《专利法》予以保留。这一条文赋予了法院对专利开放许可纠纷中专利许可费等事项作出判决的权力，然而，法院对案件的审理素有周期长、效率低的特点，对于追求效率的专利开放许可制度而言，行政裁决无疑是最佳的选项。新《专利法》对专利权人与被许可人的缔约自由给予了足够多的关照，却忽视了专利开放许可制度应当实现的效率功能。调解程序极易因双方当事人的各执一词而冗长低效，即使达成调解协议也因其缺乏强制执行力而可能被再次诉诸司法系统审查，最终使得降低交易成本的目的落空。因此，出于对提高效率、降低交易成本的考量，中国专利法宜在开放许可制度中对许可合同双方的契约自由作出必要限制，在双方无法达成一致时由国务院专利管理部门裁决。

4 结语

近年来，我国专利制度日益完善、创新能力显著提高。但是，专利运用能力差、专利转化率低始终是笼罩在知识产权事业上空的阴霾。专利开放许可制度有助于降低专利许可成本、促进专利实施，本次专利法修订对该制度的引入具有积极意义。2020年新法案对2019征求意见稿中的不足做出了积极优化，但仍未将交易效率进行充分释放，未来应根据新专利法的实施情况，对专利开放许可制度继续加以检视与完善。

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Abstract： The patent open licensing system， based on the patentee's willingness and the open licensing declaration， is widely adopted by all countries in the world for the purpose of promoting patent application and reducing transaction costs. The German open licensing system allows patent applicants to submit an open licensing declaration when they file patent applications， which should be learned by China. China's patent Law， amended in 2020， defines the open licensing statement as an offer and gives the patentee room to change the license fee， which is reasonable. However， the new law stipulates that the dispute settlement mechanism of open licensing agreement is "mediated" by the patent administration department under the State Council， which fails to give full play to the efficient function of the system. Instead， the term should be changed to "ruling" by the patent administration department.

Key words： patent opening license; offer; voluntary licensing; compulsory license