修订反不正当竞争条例 优化本市营商环境

文/吴吉芳 钱 鑫

1995年9月28日，上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《上海市反不正当竞争条例》（以下简称《条例》）。自《条例》实施以来，本市市场监管部门适用《条例》共查办不正当竞争案件2.7万余件，对维护本市市场经济秩序、净化营商环境起到了积极作用。随着《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）的修订，《条例》与现实之间的矛盾更加突出，滞后性更为凸显，为此，亟需对已施行24年之久的《条例》进行制度创新。

一、修订的现实背景

首先，修订《条例》是落实上位法新制度的需要。2017年11月4日，第十二届全国人大常委会审议通过修订后的《反法》，对原有的法律框架和内容作了较大幅度的调整。2019年4月23日，第十三届全国人大常委会审议通过《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，对《反法》再一次作出修改。上述修订重构了不正当竞争行为体系，大幅提高了行政处罚的幅度，并增加了行政强制措施、信用惩戒等制度。按照法制统一的原则，需要对《条例》现有的相关规定进行修改，并从贯彻落实上位法的角度进一步明确相关概念及要件的界定标准、判断依据，增强地区实践中的操作性。

其次，修订《条例》是优化本市营商环境的重要举措。法治是最好的营商环境。竞争法律制度是市场经济法律体系中的基础性制度之一，在规范市场竞争秩序、维护公平竞争环境、保护知识产权等层面发挥着极为重要的作用，其进一步完善是营商法治环境持续优化的必然要求。当前《反法》的修订工作已经完成，而地方立法普遍没有完成相应更新，滞后性明显。因此，及时修订《条例》，不仅是地方立法亮点工作的重要体现，也是本市持续推进营商环境优化工作的重要标志。

最后，修订《条例》是解决实践中突出问题的客观需要。一方面，随着上海市场经济的不断发展，市场经济结构、商品服务种类、经营消费模式、同业竞争手段等均发生了较大变化，不正当竞争活动的隐蔽性、技术性和组织性日益增强，法律规避的现象日趋明显。另一方面，新的热点难点问题不断涌现，比如不当竞价排名、刷单炒信、不当数据获取或使用等常常成为舆论关注的问题。而相关竞争法律法规或无相应内容规制，或概念泛化，缺乏可操作性，面临制度失灵困境。因此，及时修订完善《条例》，进一步细化、明确上位法相关规定，增强立法的可操作性，是执法司法实践的迫切需求。

二、修订的基本规范

一是坚持立法统一。本次《条例》的修改严格依据《反法》《立法法》《行政处罚法》《行政强制法》等上位法律法规的规定，同时，结合《条例》多年来的实施情况及上海实际，在与上位法保持一致的前提下，有针对性地开展《条例》的修订工作。

二是坚持制度创新。《反法》新修订实施后，上海、重庆、山西、贵州、河北等地分别将《条例》修订列入其地方立法规划。作为在全国范围内率先开展《条例》修订工作的地区，应敢为人先，针对实践过程中存在的问题以及新情况新变化，对《条例》进行整体性修改，并作出相应的制度设计和创新完善。

三是坚持需求导向。在新《反法》规定的框架内，应立足上海市场竞争实际，聚焦热点难点问题，对《反法》有关条款进行相应细化和明确，努力使修订的《条例》更具实用性、操作性和导向性，进而满足司法、执法工作等实践需求。

三、条例修订的主要内容

（一）营造公平竞争的市场环境

一是夯实政府职责。为了强化部门职责，形成工作合力，实现反不正当竞争源头治理，《条例（修订草案）》在“总则”部分作出了相关规定，明确了政府及部门的职责。要求市、区人民政府建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定本市反不正当竞争重大政策；市场监管部门负责反不正当竞争查处工作，财政、文化旅游等部门根据法律、行政法规的规定，负责各自职责范围内不正当竞争行为查处工作。

二是探索建立监测、分析和研究机制。针对反不正当竞争行为的多样性、新型化等特点，《条例（修订草案）》对重点领域、重点区域以及新型业态中出现的不正当竞争行为探索开展监测、分析和研究，为本市制定反不正当竞争重大政策提供参考。

三是充分发挥行业组织的积极作用。行业组织是政府与企业之间的桥梁和纽带，《条例（修订草案）》明确了行业组织要加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，协调处理会员之间的竞争纠纷。

四是强化地区合作。《条例（修订草案）》贯彻落实长三角一体化发展国家战略，推动实施长三角区域反不正当竞争工作协作，加强与长三角及其他省市反不正当竞争工作的交流合作。

（二）细化不正当竞争行为

《条例（修订草案）》根据上位法的修改情况，将现行《条例》中有关假冒注册商标、限制竞争、行政垄断、倾销、串通招投标等条款予以删除。针对上位法明确的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁、网络领域不正当竞争行为等七类不正当竞争行为，结合本市实际作了细化，提高辨识度，增强执法操作性。

一是对混淆行为增加了两种具体情形，并对通过将对他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式的混淆行为进行了规制。

二是明确了商业秘密的具体内容，如实验（试验）数据、产品配方、加工工艺等技术信息以及客户资料、货源情报、产销策略等经营信息，同时，提出了权利人可采取的具体保密措施。

三是对违法有奖销售的具体情形予以细化，明确了经营者为了销售商品或者获取竞争优势，采取向消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为的禁止情形。

四是细化了商业诋毁的传播方式，包括声明、告客户书，利用大众媒介、网络散布相关信息等情形。

五是将数据不当获取与使用、电商平台限制选择（即网站不当“二选一”）等归入网络领域不正当竞争行为作了规制。

（三）规范行政执法

为进一步规范反不正当竞争执法行为，《条例（修订草案）》规定了从立案到查处结果公开全过程的流程和程序。

一是规范立案程序。明确监督检查部门对不同渠道发现的案件，应当在规定时限内予以核查，决定是否立案。同时，对与立案相关的管辖与移送等，明确了不同监督检查部门之间，以及监督检查部门与司法机关相互之间的移送制度。

二是完善调查措施和程序。根据上位法的修改，新增了检查、查封、扣押等调查措施，提升了反不正当竞争执法的实际效果。同时，为严格执法，明确监督检查部门采取调查措施的具体程序，规范了操作流程。

三是健全相关配套程序。根据上位法的规定，明确了有关方面和人员的配合调查义务，以及监督检查部门及其工作人员在调查过程中知悉的商业秘密的保密义务。同时，对查处结果要按照本市有关规定予以公开。

四是完善有关抄告和举报工作要求。对国家机关、相关单位及其工作人员支持、包庇、参与不正当竞争行为的，监督检查部门应当告知相关机关、单位，同时抄告其上级或主管部门。同时，发挥社会力量，鼓励、支持和保护社会监督。

五是完善法律制度。《条例（修订草案）》还根据上位法规定，结合新增的混淆行为、不当风险提示和互联网领域不正当竞争行为等，明确了法律责任制度，确保反不正当竞争执法实效。