法官如此裁判刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

另外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体，只能同时适用于某一犯罪分子，而不能割裂使用。适用某一法律条文，必须做到完整。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。这种情况，在《刑法修正案（九）》发布之后，关于贪污罪、受贿罪的刑法选择适用较为突出，现在已经形成了较为统一的做法，即“对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪，一般适用新法新解释。即适用《刑法修正案（九）》修正后规定将判处更轻自由刑的，适用修正后刑法和本解释规定。其中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定；一审在《刑法修正案（九）》实施之前已经判处没收财产刑的，二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑”。这一解读虽然是针对贪污贿赂犯罪而言，但其基本精神对其他犯罪同样适用。比如，利用邪教组织破坏法律实施罪，《刑法修正案（九）》调整了法定刑，增设了“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金”这一量刑幅度，并对其他量刑幅度增设了罚金刑，在立法修改以后，出台了新的司法解释调整了定罪量刑标准。在办案过程中，就应当贯彻这样的附加罚金刑判处规则。

如果同一行为根据新旧法构成不同的犯罪，则应当将该行为放在不同的法律规定中，比较对应的法定刑，然后选择适用较轻的刑罚。最高人民法院〔2017〕最高法刑申262号驳回申诉通知书确定，在审判时，将原来法律规定的重罪根据新法以轻罪判处，符合法律规定。

林少华因职务侵占一案，对四川省成都市中级人民法院〔2005〕成刑初字第96号刑事判决、四川省高级人民法院〔2005〕川刑终字第394号刑事裁定不服，以本案系行政干预和媒体虚假报道造成的冤错案件，侦查机关违反法律规定，故意将其分成两地拘留，造成两地审判，侵害其合法权益，认定其侵占190万美元缺乏证据支持，以及根据1997年刑法关于溯及力的规定，对本案不能以犯罪论处等理由，向最高人民法院提出申诉。

最高人民法院经审查认为，原判认定林少华利用担任成都友谊商店有限公司副董事长兼总经理的职务之便，将该公司190万美元以付货款名义汇给与该公司无任何业务往来的深圳物资运输工贸有限公司，用于归还其个人公司的欠款。后以成都友谊商店有限公司付威成（香港）有限公司装修工程包干费并转款至深圳物资运输工贸有限公司入账，并用威成（香港）有限公司自制发票将该190万美元予以冲抵，事实清楚，证据确实、充分。

其中，关于原判是否违反1997年刑法关于溯及力规定的问题，通知书中论证如下：你的非法侵占行为发生于1993年5月，根据1997年修订前的《中华人民共和国刑法》和1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，你的行为已构成贪污罪。原判根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”原则，依照《中华人民共和国刑法》第271条第1款，认定你的行为构成职务侵占罪，定性准确，不违反1997年刑法关于溯及力的规定。

从通知书表述的内容可见，林少华的行为按照旧法构成贪污罪，按照新法构成职务侵占罪，两相比较，职务侵占罪的法定刑必然轻于贪污罪，故应当选择适用职务侵占罪。尽管旧刑法只有贪污罪、侵占罪，而没有职务侵占罪，以职务侵占罪判处之前的行为仍然符合法律的规定。

第四，新旧法法定刑相同的，适用旧法。

有些情况下，刑法条款作了修改，主要是调整了罪状，但法定刑没有变化。这种情况下的法律适用体现了“从旧兼从轻原则”中的从旧为主，即首先考虑从旧，有轻重之别的才考虑从轻。《刑法第十二条的解释》规定：“一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。”这一解释是针对1997年刑法修订做出的，其中体现的适用原则，对以后的刑法修正案同样适用。

比如，《刑法修正案（九）》将刑法第237条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”在该条第1款中将强制猥亵的对象由妇女扩大到他人，范围更大，但法定刑相同。据此，在《刑法修正案（九）》施行之前发生的强制猥亵男人案件，不能适用新法，也就不能入罪。而在《刑法修正案（九）》施行之前发生的强制猥亵妇女的案件，根据新法则构成强制猥亵罪。在这种情况下新旧法的法定刑相同，就应当适用旧法即1997年刑法，判处被告人犯强制猥亵妇女罪。如果判决被告人犯强制猥亵罪，则违背了从旧兼从轻原则。只有发生在《刑法修正案（九）》施行之后的犯罪才能以强制猥亵罪定罪。

论及刑法的溯及力问题，不得不提刑法立法解释的适用问题。根据2000年出台的立法法规定，全国人民代表大会常务委员会是唯一的立法解释主体，可以对刑法进行解释。立法解释不同于刑法修改，只是在刑法文本之外对某一规定的含义作进一步的释明。比如，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（以下简称《信用卡立法解释》），明确了刑法中“信用卡”的含义，即具体范围。这一规定并不是新的立法，而是在刑法原有规定的基础上明确其含义。关于刑法立法解释的时间效力问题，即立法解释是自发布之日起生效，还是与所解释的法律的生效时间相同，有不同的认识。一种观点认为立法解释在溯及力问题上应遵循从旧兼从轻的原则；另一种观点认为立法解释的生效时间与刑法相同，不具有独立性；还有一种观点认为应当区分是当然解释还是补充解释，采取不同的原则。从性质上看，立法解释不是创设新的法律规范，而只是进一步阐明刑法条文的含义，所以不具有独立的时间效力。“立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。”从已经发布的立法解释看，也没有规定生效时间。所以刑法立法解释的时间效力与所对应的刑法条文一致，可以适用于刑法发布以后立法解释发布之前的行为，也就是说刑法立法解释无所谓独立的溯及力问题。当然，如果对刑法的同一问题，曾经发布了两个以上内容不一致的立法解释，则应当坚持从旧兼从轻的原则。因为，在立法机关对某一问题作出立法解释之后，公民可以按照该解释的规定行事，之后发布的与此不一致且不利于行为人的解释不宜适用，否则会让公民无所适从，有违罪刑法定原则。

（未完待续）