古代讼师发展特点及其成因探析

马可

摘 要：在古代中国，并没有职业律师，只有讼师。律师和讼师之间，虽然只有一字之差，却相距甚远。我国在清末民初时方才从西方国家引进了律师制度，但从春秋战国时期，我国便出现了以邓析为代表的讼师群体。在中国古代，统治阶级基于专制集权的政治因素，无讼、息讼的传统道德观念等诸多原因的考虑，一直以来都对讼师持排挤与打压的态度。而讼师队伍中一些人巧舌如簧、唯利是图、陷人于罪的贪婪形象使得淳朴、善良的人民对整个讼师群体产生了诸多误解。因此，讼师多被人们冠以“讼棍”“贪婪”“教唆”等恶名，历史形象被极大地扭曲。其实，中国古代从来不乏富有正义感的讼师，他们救人于水火之间，因人民的危难挺身而出，代表着人民群众的利益。本文以这类讼师群体为“纬度”，以朝代历史的更迭为“经度”，对中国古代讼师的发展历程进行了概述，对其发展特点进行了分析，最后将二者结合探析了中国讼师发展特点之成因。

关键词：讼师;人民利益;统治阶级

一、古代讼师的发展历程

在西周，《周礼》中有关于我国民事诉讼活动的最早记载，这是一种比较少见的，专为特权阶级进行的代理活动，从本质上区别于后来的讼师代理，不过也在一定程度上为后来出现的讼师代理埋下了伏笔。到了春秋战国时期，出现了以邓析为代表的讼师群体，不过人们对邓析的追谥莫衷一是。胡适尊他为“思想界的革命家”，冯友兰称他“古代一有名之讼师”，李敬泽称他为“中国最早的律师”，①而很多法学教科书都将邓析尊为“法家先驱”或“讼师鼻祖”。在此处，笔者更愿意称邓析为讼师。邓析助人打官司、教人学讼的事迹，在《吕氏春秋》中均有记载。以邓析为代表的这类讼师群体敢于与官为难，将自己的才学与民众的切实需要相结合，帮助人民进行诉讼。

秦朝时，商鞅变法修律，秦统治者对讼师的诉讼活动进行了很大程度的限制。当时，讼师的主要执业活动就是进行诉讼代书，统治者虽然没有完全对其禁绝，但却以官方垄断的形式来操纵诉讼代书的进行，用“乡”以上人物代书的方式取代讼师代书。

汉朝时，先有汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，后有汉儒董仲舒“春秋决狱”，儒家思想通过多种途径对立法与司法进行渗透，这使得中国传统法律的发展与法律儒家化的进程相伴而生，一些儒家学者也扮演了一部分讼师的角色，被称为“儒学讼师”。在西汉中期以后，国家允许私家对现行律文进行解释与注解，汉儒们开始引经注律、引礼入法，学律之风盛极一时。律学在当时得到了极大的发展，律学家人才辈出，有的甚至位列高官。②而那些未入仕做官的律學者存于民间扮演着讼师的角色，承担着代人书写法律文书、帮人进行诉讼谋划或针对律学著书立说的职能。

唐朝时，《唐律疏议》于中期颁布，对民事交往的程序进行了严格的法律规定，违反法律规定的程序无效，法律的预见性被进一步加强，司法过程向着更加稳定化和程序化的方向发展，这为讼师充分发挥自身作用提供了关键性前提，尤其是在民事合同订立过程中，一般当事人由于身份和文化水平的限制无法尽数获悉合同订立的格式、例语、程序、时限，讼师的代书活动因此显得尤为重要。唐律完成了礼与法的完美结合，讼师职业则在礼与法的边缘开辟出了一条出入于“法禁”而“礼允”之间的更为广阔的道路。

在宋朝，土地的商品化和租佃制普遍确立，民间田土房屋以及动产交易流转关系迅速增多，商品经济空前繁荣，人们出于对自身利益的维护产生了好讼、争讼的现象。讼学作为专门教人们词讼和谋划打官司的学问风行，讼师队伍也已远超往昔的规模和声势壮大起来，人们对讼师称呼的多样化便是对讼师职业广泛存在的侧面写照。宋朝统治者还通过对取得讼师资格规定一定的条件和手续，确立讼师职业注册和运作规则，规定讼师需要承担的相应责任，在一定程度上赋予讼师职业合法性。

在元朝，元法典首次将“诉讼”独立成篇其对诉讼的程序和机构进行了完善，将书状作为起诉的首要条件，并对诉讼格式进行明确，意在杜绝讼师巧用阴谋诡计帮助人民实行滥诉。此外，元律还对写书状者应负的相应法律责任进行了规定，并专门选派官员对写书状者的行为加强管理，而这些都试图从制度规范的角度最大程度地防止讼师对诉讼制度的破坏。元朝还出现了调解制度和诉讼一起作为纠纷的解决方式，专门的调解人也应运而生，实际上形成了对讼师职业的分化。

明清时期，好讼、健讼已经成为人们的一种风俗习惯，讼师活动不仅没有在封建专制集权统治者的打压下销声匿迹，反而越发活跃，讼师参与的诉讼活动也由民事领域渗透到刑事案件之中，讼师不仅代写法律性的文书而且也帮助普通民众书写一些非法律文书，社会上渐渐出现了“词讼必由讼师出”的局面。聘请讼师的当事人无论从地域范围还是从人员构成都已相当广泛，讼师职业相较于其他朝代前所未有地活跃起来。

二、 古代讼师的发展特点

从历史的纵向脉络来看，古代讼师在西周时期有所萌芽，虽然西周时期的诉讼代理人并不具有普遍性，仅是代理特权阶级的，但是这些特权代理人的执业活动却成为讼师职业发展的一个切入点。以郑国人邓析为代表，讼师这一职业在春秋时期真正出现。邓析一方面教人法律、助人诉讼，另一方面掀起了讼学学习之风气并使讼学初具规模，他成为了中国历史上第一位讼师。

讼师职业的发展在秦朝遭到了破坏，自秦国商鞅变法以来，“以法为治，以吏为师”的思想便占据了主导地位，秦统治者实施了焚书坑儒等残酷措施控制人们的思想，“好讼之风”以及教人诉讼的讼师职业自然也受到了禁绝。

到了汉朝时期，因为儒学的独尊地位，曾倍受冷眼和打击的讼师职业有了转机。以董仲舒为代表的汉儒以儒家思想为基础，兼采阴阳家、法家、道家、名家诸家学说，将原有的儒家思想发展演变成一种新儒学并通过“春秋决狱”等方式影响着立法与司法，伴随着儒家道德的法律化进程，讼师职业的发展也迎来了新的契机。

唐朝，尤其是唐朝中后期，是讼师职业的一个很好的恢复时期。这在很大程度上归功于《唐律疏议》的颁布，古今中外对《唐律疏议》都有极高的评价，认为它“一准乎礼以为出入，得古今之平”③，“揆道得其中，乘之则过，除之则不及”④，“洵三典之中制，而一王之良

法”⑤。而它，确实也配得上这些美誉，它使得礼与法的合一更加严丝合缝，法律规定更加详尽、更加有章可循，一定程度上增加了法律的可预见性与稳定性，为讼师充分发挥自身作用提供了关键性前提条件。

讼师职业在宋朝得到了较大发展，宋朝的经济发展水平与唐朝相比有过之而无不及，人们的价值观念也随着宋朝经济的发展以及自身私有财产的增多发生了巨大的变化，人们不再愿意像砧板上的鱼肉一样“任人宰割”，更愿意借助讼师的力量来维护自身利益。商品经济的发展和民众思想的开放为讼师教人词讼、谋划官司、代书文书等职业活动提供了一片“沃土”。

在元朝，讼师职业受到了一定程度的遏制。元朝是我国历史上第一个由少数民族建立起来的全国性政权，随着元朝的建立，部分少数民族入主中原，各民族之间相互融合，经济、文化、宗教交流的活跃又导致了公民在婚姻、田宅、钱债方面出现了新的民事活动，民事法律纠纷逐渐增多，为杜绝人民在讼师的帮助下进行滥诉，元朝统治者通过制定法律，对诉讼的书状格式进行了明确的规定，并将书状作为提起诉讼的首要条件。从制度规范的角度最大程度地防止讼师等法律制度规定之外的人员对诉讼制度的破坏。另外，中央为了缓解地方司法机关的诉讼压力提倡由民间调解来解决民事纠纷，在这种非诉讼途径下一些专门的调解人员应运而生，形成了对讼师职业的分化。讼师职业在明清时期得到了一定程度的扩展。在明清时期，虽然由于封建专制集权达到了顶峰而产生了对讼师团体相较于之前朝代更为严厉的打击，但是商品經济发展下人们对自身利益的本能性保护使得这种打压徒劳无功，讼师团体的发展日渐兴盛，无论是从诉讼活动的领域，还是从执业活动的范围来看，明清时代的讼师发展都达到了前所未有的程度。

三、 古代讼师发展成因

（一） 经济利益之间的冲突是讼师萌芽的土壤

经济基础决定上层建筑，只有人们之间有了利益冲突，特别是经济利益冲突，诉讼才会作为冲突的解决方式而出现。自西周中期以后特别是进入春秋时期以来，铁器牛耕的出现推动了生产力的发展，畜力耕作、人工灌溉、施肥翻土等先进农业生产技术的相继出现也同样对生产力水平的提升起到了极其重要的作用。生产力水平的空前提升带动了社会财富的增加，人们开始利用这些先进技术拓展自己的土地，形成了属于民众自己的“私田”。这在一定程度上构成了对原先土地所有制的威胁，统治者为保证国家赋税财政收入，实行“相地而衰征”“初税亩”等改革，这些对私田征收实物地租的做法实际上承认了个体经济以及私营土地的合法性，从而从国家层面确立了私人土地所有权这种利益的正当性，而个体对这种利益的维护也就成为了必然趋势。此时，出于个体对利益的维护，裁判作为针对纠纷的解决方式之一使用日益广泛，而作为人民利益代言人的讼师也渐渐出现萌芽。

（二） 名家辩学思想是讼师执业的理论支撑

春秋时期，出现了一种叫名家的思想学说，该思想最重要的部分即使辩学，但当时还没能形成体系。直至战国时期，辩学思想才逐渐体系化，其中比较有代表性的学说及思想家有提出“合同异”的施惠，提出“离坚白”的公孙龙。这些思想家常以极强的逻辑思维、精妙的言辞辩论、独辟蹊径的视觉角度来挑战人们的常识性认识。不过，辩学在最初的发展并不是特别顺利，因为辩学家的辩说常有思想与言辞相悖、是非与黑白相倒的弊端，所以人们总是将他们看作为玩弄权术的奸邪之人。上至朝廷、下至百姓都对辩学有着严厉的反对和打击，以辩学为基础产生的讼师活动也被各个朝代的律典明文禁止。讼师被严禁出庭参与诉讼活动，他们的实际工作多局限于幕后策划以及替人写状词这两个领域之上。虽然讼师这一职业一开始并不被人们所看好，但是讼师作为私人利益的维护者，其严谨的文字功底和专业的法律知识有时又成为了人们在进行诉讼过程中不可或缺的支持，而以辩学为主要特征的名家思想确实为讼师这一职业在当时社会的实际运行提供了理论支撑和技术支持。

（三） 成文法的颁布是讼师形成的最大动因

春秋以前，出于对政治特权的垄断，统治阶级从来不会向民众公布法律的内容，他们认为只有在民众对法律无法得知的情况下，才会产生畏惧、才会谨小慎微地行事，只有这样才能够凸显统治者深不可测的威严。直至春秋时期，随着礼崩乐坏所带来的阶级关系的巨大变化，新兴统治者为了维护自身利益，要求对旧贵族法律的特权以及法律的秘密状态进行打破与重构。在不断反复的激烈斗争中，郑国、楚国、宋国、晋国等国家均制定并颁布了成文法，成文法颁布后在人民群众中形成了人民知法、法无阶级、民有争心、不惧于上的局面。而讼师这一团体则以当时的法律为依据进行执业活动，人们虽然瞧不起讼师这一职业但是仍然无法完全避免与讼师接触并依靠他们来维护自身利益，讼师的存在因为成文法的颁布进而具有了存在的合理性及生存基础，成为讼师这一职业形成最为直接的原因。

（四） 察举制、科举制成为讼师发展的“窗口”

中国的传统社会是以专制权力为主导的社会，崔文化提出在权力社会里，政治人才是第一需要的人才⑥，统治阶级所进行的人才选拔也是将选任政治人才作为其第一要务。统治阶级将政治伦理化，提炼出“德”与“忠”两种人才选拔标准，并且将它们作为人才选拔的唯一标准⑦。隋朝时期我国确立了科举制度，唐朝对科举制度进行了更进一步的发展，统治阶级无不坚持着选拔政治人才为己所用的倾向。察举制和科举制有着明显的政治人才选拔功能，在察举、科举制度建立并正式实施后，仕途不顺且运途不畅的士人在被察举、科举考试淘汰后逐渐成为讼师队伍庞大的后备军力量，构成了讼师的预备队伍，而这一趋势随着时间的推移日益明显起来。在明清时期，诉讼制度彻底贯彻了书面主义，并且面向普通民众开放，而这对于那些没能金榜题名的士人从其他方面来谋求一项谋生手段而言不得不说是一个很好的契机。多数讼师原来都是生员或士人，而生员或士人之所以时常成为讼师，主要原因是他们不可能所有人都顺利成为举人、进士，没能成为举人、进士的生员虽然一般会选择私塾教师作为职业，但由于该职业的收入微薄，他们往往兼职为别人代写讼词以赚取钱财，他们中的有的人则直接以此为全职，讼师职业也因此原因进一步发展壮大。

（五） 立法的不完备为讼师活动打开了“缺口”

自春秋战国以来，成文法相继公布，辩士们开始依据法律并以法律为工具来对抗统治者。不过，专制王权的统治方式往往是法附于政，政治和法律是不相分离的，君主通常口含天宪，言出法随，以自己的命令、口谕、诏书等为管理国家和人民的规则和尺度。立法程序具有极大的随意性和不确定性，立法者也往往不具备专门的法学知识，所立的法律经常不可言其科学性与逻辑性。夏、商、西周三代乃是我国礼制最鼎盛的时期之一，此时的法乃是礼的附属物，虽然后来法也有所发展，但是却不可避免法律的道德化倾向，而这种倾向常常会导致法律规定与社会实践相脱节。由于我国古代行政机关与司法机关体制不相分离，一个地方的行政长官往往就是该地的司法长官，司法者在法律知识的掌握方面往往缺乏专业性，具有先天性缺陷。基于这些原因，法律的制定与实施经常漏洞百出。而这些却为讼师这样一个熟悉法律、运用法律、以法制法的职业群体提供了一个进入社会的契入点，成文法的出现让讼师群体有法可依，而法律的不完备又为訟师群体展开职业活动创造了一个较大的空间。

余论

在中国历史上，讼师这一职业群体自出现就一直受到打击，且随着中国社会的演进，法律自身的得到了发展，民众渴望得到法律公平的对待，然而民众的力量在与官方抗衡之时毕竟是弱小的，此时讼师从法律方面对民众进行帮助就显得不可或缺，这也成为了讼师这一职业得以发展的一个重要原因。在历史的更迭中，讼师这类职业适应了社会日新月异的变化，满足了人民日益增加的诉讼需求，因而即使身处统治阶级的抑制与打击和人民的误解与批判之中，讼师这类群体竟也在打压中越发强大起来。

几乎一切事物的发展都并非单一原因促成的，讼师从萌芽产生到发展壮大同样也是多种原因共同作用的结果。经济利益的冲突、名家辩学的理论、成文法典的颁布、科举考试的发展以及立法条文的缺陷无一不是讼师这支队伍发展过程中的强大助力，而这些都为我们对讼师这一职业在我国的发展提供了思考角度与研究视角。

[注释]

①金敏：《辩者邓析》，读书2019年04期，第127页.

②胡旭晟：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学出版社2012年版，第245页.

③《四库全书唐律疏议提要》，载文渊阁四库全书第672册，台湾商务印书馆1983年版.

④柳赟：《唐律疏议序》，载国家图书馆出版社2005年版《故唐律疏议》.

⑤薛允升：《重校刊唐律疏议序》，载沈家本校光绪本《唐律疏议》，光绪十六年版.

⑥崔文化：《权力的祭坛》，工人出版社1988年版，第207页.

⑦胡旭晟：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学出版社2012年版，第243页.

[参考文献]

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[11]岳纯之点校.唐律疏议[M].上海：上海古籍出版社.2013年11月第1版.

（作者单位：甘肃政法大学，甘肃 兰州 730070）