论保证人死亡尚需承担保证债务的依据

赵源

摘要：保证人死亡的保证债务认定的问题我国法律欠缺明确规定，从而致使实践中对该问题产生三种不同解决路径。实践上广泛承认保证债务的当然消灭，背离了保证的本质属性和内在逻辑。保证人死亡情形下，保证债务应当延续的认识是符合保证人的担保来源、保证债务和责任的相互关系以及与保证合同的具体性质相契合，且在实践中具有可操作性并能够真正发挥出保证的价值。故保证债务延续说应是解决问题的最优解与唯一解。

关键词：保证;保证责任;保证债务;保证义务

保证作为一项重要的担保方式在我国法律中得到了较为详尽的规范，在实践中也常常被使用。关于保证人死亡后是否应当承担保证债务的问题上却存在制度的空白：是应当消除保证人的保证债务，抑或是由保證人的继承人在遗产范围内承受保证债务的问题没有相应的法律依据，在我国学理上与实践中也存在着不同的观点。

一、对保证债务承担依据的理论分歧

（一）保证债务消除说

在梁英、广西田阳农村商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷[ 百色市中级人民法院（2017）桂10民终2198号民事判决书。]中，百色中院以保证债务消除说对保证人在借款到期后死亡的案件做出裁判。持此种观点的学者从保证的实质入手进行分析，认为保证是保证人以其个人信用对主债务进行担保的行为，有强烈的人身专属性。当保证人死亡后，保证人的个人信用便不复存在，即该担保行为没有存在的基础而消灭。因此，在保证人死亡的情形下保证人的遗产应免于承担保证债务。

（二）保证债务延续说

该观点从保证合同的角度对保证债务作出解读，其核心依据是：首先，保证人通过订立保证合同加入到已有的债权债务关系中，保证合同有效成立时，保证人则对债权人承担保证债务。保证人死亡，并不影响已经成立的保证债务效力。其次，保证人的保证债务与主债务可以分别存在，不发生保证债务会取代或影响原债务的履行。例如：依据《担保法》第18条[ 《担保法》第18条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。]规定可以得知，主债务不履行时保证人可以承担继续履行的义务，也可以承担赔偿责任。最后，债权人是否在保证期间内向保证人或其继承人主张权利，并不影响保证债务的认定，只是对保证人的保证责任有无发生效力。而根据《继承法》的相关规定，非专属性的债务应被继承。[ 参见王晓利：《保证责任不因借款期间保证人死亡而消灭》，载《人民司法（案例）》2017年第23期。]所以，在保证人死亡后债权人适时恰当提出请求的，其继承人应在遗产范围内承担保证责任。福建高院[ 福建省高级人民法院（2014）闽民申字第1475号民事判决书。]、温州中院[ 温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第1744号民事判决书。]在审判时均采纳该学说作为判决依据。

（三）折中说

折中说结合了上述两种观点的基础上，形成了新的判断标准，在司法实践中受到大部分地区基层法院的青睐。其审核重点立足于保证人死亡的时点：保证人在主债务履行期限届满前死亡的保证债务消灭，保证人遗产免于承担保证责任。反之，保证人存在保证债务，遗产应承担保证责任。这样划分保证债务有无的理由为：保证合同对保证人是一种特殊性质的债务，不能将其与一般债务所混同。一方面，保证合同具有一定的人身依附性，与保证人的个人身份、信用具有紧密联系。保证合同的订立是为保证人设定的民事义务，其内容是保证人潜在的债务承担，也被称之为“或有负债”，条件成就时保证义务向保证责任进行转化。在主债务履行期尚未届满时保证人死亡，保证义务随着保证人的个人信用等人身基础消失而自然终止，保证责任不复存在且保证债务也未实际产生，不发生继承效果。另一方面，合同有效成立并不意味着保证债务的即时成立，仅是赋予债权人期待权，不具有现实效力。若债务人依约履行债务，债务随即消灭，保证债务也不被涉及。只有债权人在保证期间内向保证人提出请求时，保证人的保证责任成立，保证债务方可生效，则发生继承效果。

二、保证债务的承担依据应以保证债务延续说为准

上述三种学说均有其各自的理论基础，也从不同角度对保证人死亡的保证债务承担问题给出了相关依据。为了准确分析问题并寻求合理的解决路径，有必要从理论层面上对相关基本概念进行梳理，对三种理论分歧进行评析。

（一）文义解释

首先，我国《担保法》第7条明确规定了具有代为清偿债务能力是成为保证人的必要条件。在《最高人民法院贯彻执行民法通则意见》第106条中得到进一步的明确：“保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。”就上述法律规定的文义而言，法人、其他组织或者公民之所以能够成为保证人，与其个人信用、社会地位等具有身份标签的因素不存在必然联系，而是因为其以自身的财产基础来承担偿还保证债务的责任。在侧重维护交易安全和效率的商事领域，也更为关注保证人的财产基础。例如，《商业银行法》第36条规定，商业银行在贷款时应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。

其次，除当事人约定外，《担保法》第23条到第30条列举了保证责任满足具体条件能够免除的五种情形：[ 参见李丰波《保证责任的承担与免除》，载《山东法官培训学院学报》2019年第2期。]债权债务转移、主合同变更、保证期间、人保物保并存以及合同无效。而保证人死亡并不足以被上述五种情形所涵盖，《担保法》上并不存在关于保证责任免除的兜底条款，也就是说保证人死亡并不代表保证责任的当然消灭。

最后，保证债务有可继承性。《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”该条文所称的债务，泛指法律意义上的所有债务类型，而保证债务属于法律规定的金钱给付之债，是故保证人死亡后其遗产仍应承担保证债务。

保证债务延续说和折中说的观点均秉持了文义解释下我国法律条文的应有之义，而保证债务消除说在以下两方面与我国法律规定明显相悖：一方面，错误认识了保证的实质。保证债务消除说过分强调保证人的身份属性，忽视了真正能够实现担保行为的保证人财产属性。具体来说，人身属性的担保作用在保证人死亡时消灭的事实，仅代表保证人丧失了部分承担保证债务的可能方式，例如利用社会关系借贷承担债务等。但是其遗产还能够成为负担保证债务的关键部分，以保障保证行为的真正实现。另一方面，不合理不恰当的创设法律规定。我国《担保法》明文规定了保证责任免除的五种情形并不包含保证人死亡，持保证债务消除说观点的法院从学理的角度对我国法律进行了适用。但是这种法律适用已然超出法律条文字面意义所能涵盖的范围，很难将其定义为法律解释，只能归类为创设法律的行为。持保证债务消除说观点的学者在否定现行《担保法》、《继承法》相关规定提出观点的同时，却未对此种法律创设需要具备的社会基础和立法精神进行充分论证，难以获得学术界及理论界的承认。

（二）体系解释

债务和责任是民法的一对基本概念。罗马法时期并未区分这对概念，仅存债的概念（obligatio）也被形象的称之为法锁，表示整个债权债务的关系。[ 周枏：《罗马法原论（下）》，商务印书馆1996年版，第628页。]日耳曼古法中对债务与责任的区别观念与标准成为了后世法学的重要参照，日耳曼人认为，债务是债务人当为履行给付的义务，债权是债权人得为受领给付的状态。换言之，债务人可以依据自己的意思，自由履行约定的给付义务。债权人拥有接受给付的权利，但不存在强制债务人给付的权利。责任在日耳曼法中指：当债务人当为给付而未为给付或不完全给付时，应服从于债权人的强制取得的关系。这种责任关系附加于债务关系中，才使债务关系有了拘束力。[ 参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第207-208页。]

我国民事立法用语上，责任与债务也并未得到完全意义上的区分。例如：个人合伙责任的表述也应包含合伙债务;代理关系中的连带责任也应包含连带债务;也有民法学者提出：“《民法通则》第43条：‘企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。这里的责任显然不能将债务排除出去。我们不能过分地拘泥于上述责任与债务的区分而把这种用词职责为不科学、不严格，而应对这里的责任作广义的理解，即包括债务和狭义的责任。” 而在我国《担保法》法律体系中，保证债务与保证责任在立法用语上几乎完全混为一谈。《担保法》及《担保法司法解释》中保证债务一词仅在《担保法司法解释》第36条关于诉讼时效的规定出现，其余条文均使用保证责任的表述。这主要是源于《担保法》规定更侧重于实践效用，关注保证之于债权最终实现的具体结果，相对忽略了保证债务人的实际履行情况及保证人的履行性质。在法理上，我们显然不能得出在保证法律关系中保证人仅承担保证责任而无需承担保证债务的结论，合理的区分二者关系有助于指导实践问题的妥善解决。依据《合同法》原理，保证债务应当发生于合同有效成立之际，是保证人所应负担的债务，而非单纯的责任产物。参照日耳曼古法的视角具体来说，保证人通过保证合同的订立与债权人之间形成保证债权债务关系。如果认定保证债务发生于保证责任发生时，等于说在该债权债务关系中保证人不能自觉履行其当为履行的义务，只能借助债权人被赋予的强制取得关系才能承担，这明显与现实相背。因此，我国《担保法》第6条规定体现了区分保证债务与保证责任的立法态度：保证是债务人不履行债务时，保证人履行债务或承担责任的行为。

从体系解释的角度观察，保证债务延续说的观点在正确区分保证债务与保证责任的基础上，分别探讨保证人死亡后对主债务的承担情况，在理论上与实践上均可收获良好效用。折中说在关于保证人在主债务履行期间内死亡的处理方式上，忽略了因保证合同产生的保证债权债务关系，进而对保证债务与保证责任的概念关系产生错误认识，固不可采。

（三）保证合同的性质分析

保证合同是保证人加入到债权债务关系中的重要媒介，是债权人与保证人权利义务关系的核心所在。系统梳理保证合同的相关规定，有助于明确保证人死亡情形下的责任承担问题。

首先，一方面，保证人的死亡并不属于《合同法》第91条[ 《合同法》第91条：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一） 债务已经按照约定履行;（二） 合同解除;（三） 债务相互抵销;（四） 债务人依法将标的物提存;（五） 债权人免除债务;（六） 债权债务同归于一人;（七） 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。]的合同权利义务终止的情形。另一方面，保证合同是附有一定条件的金钱给付之债不能将其视作具有人身依附性的合同，且实践中的保證债务延续说和折中说均认可保证合同能作为一种债务被继承。由此可知，保证人的死亡并不影响保证合同的有效存续。

其次，保证合同是从合同、无偿合同、诺成合同的同时，也要关注保证合同的单务合同属性。依据《法国民法典》第1102条与1103条收到广泛认可的划分标准来看，保证人与债权人之间并不互相负有对待给付义务，所以应当归为单务合同。有学者将保证人死亡视作一种不可抗力或合同风险，认为债权人应当主动规避保证人死亡的风险。[ 参见冷海波：《保证人在主债务履行期限届满前死亡可作为保证合同约定事项》，载《人民司法（案例）》2018年第11期。]这种论断并不合理，在双务合同中当事人因互负给付义务，应根据不同的情形发生风险负担问题，而单务合同中债权人并不负有任何义务，不发生风险承担的问题，即债务人一方承担合同风险。[ 王利明、房邵坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第7页。]所以，在保证合同中除特别约定外，保证人死亡的情形并不意味着债权人当然承受合同不能履行的风险负担。最后，通过结合我国《担保法》既出现代为履行债务的表述，又出现代负履行责任的表述。可以得出：非特殊保证的情形下，保证人与债权人订立保证合同之时，都能够推定出保证人应当知道保证债务的最大限额为主债务数额。而非折衷说学者所援引的经济学上“或有负债”的概念，以不能确定具体保证债务的数额来否定主债务履行期内保证债务的确实成立。

最后，保证合同所设定的保证期间并不能直接否定保证债务的存续。依据折中说的观点，债权人被赋予的期待权未在法定期间提出，保证债务则不生效，保证人便没有履行保证债务的义务。该认识错误定义了债务与责任的具体关系：保证期间的设立是法律赋予债权人能够强制取得保证债务的具体时限。对超出保证期间的保证债务问题可以参考关于自然债务履行的处理方式，只是赋予保证人以时效抗辩权：即使债权人未在保证期间内向保证人提出请求，保证人自愿履行保证债务的，债权人依旧存在合法受领的基础。

三、保证债务延续说的实践效用

通过理论层面的分析，保证债务延续说能够更贴合保证的学术意义，成为解决保证人死亡后保证责任认定问题的最优解。但是，在实践中法院忽视了保证债务延续说的社会价值，使保证债务延续说未能得到广泛适用。

（一）切实保护债权人利益

中国自古就有一不做中，二不做保，三不做媒的说法，由于保证的高风险性，在保证制度设计中有许多保护保证人利益的规定，如为债权人设立保证期间等。但是债权人的利益也应处在担保关系的保护之下，保证的根本目的也就是保护债权人利益，保障债权的实现。保证债务消除说与折中说的观点并未注意到，在保证人死亡的情形发生时，债权人没有作出不利于保证人的行为，基于合同的单务性债权人也无需承担此种风险。但依上述两种学说，债权人只能被动接受主债权保障减损的客观事实，接受自身利益受到损害。此时，适用保证债务延续说对债权人加以保护才能使债权人与保证人利益平衡。同为大陆法系的日本、法国、意大利关于保证制度的设立重视保障交易安全，保障债权人的债权利益得以实现。在保证人设定之时便要求有足够的资力能够承担实现债权的责任，在保证人丧失保证能力之际，债务人则须另行提供保证人。[ 《日本民法典》第450条第2款：保证人欠缺“有清偿能力”之条件时，债权人可以请求以具备此条件者替代。《法国民法典》第2020条第1款：如保证人得到债权人的自愿接受，或者经裁判后已为债权人所接受，在后来发生保证人无支付能力的情况下，债务人应另行提供保证人。《意大利民法典》第1943条第2款：当保证人变成无保证能力时，应当提供另一保证人，除非保证是由债权人所希望的人提供。]而我国担保法并无此类规定的存在，所以在实践中有必要通过法律解释与适用的途径来对保证中债权人应有的利益进行保护。

（二）符合我国社会经济环境及国际潮流

对于我国而言，如果适用保证人在主债务履行期间或履行期间届满后死亡，其遗产不能用于承担保证债务的看法，在国内社会与国际环境层面上均有局限。一方面，不符合我国当下的国情。现今社会经济环境中，“老赖”的出现对债权人实现债权已增加了难度，保证逐渐成为债权人实现债权的重要途径。免除保证人的保证责任不仅会使社会中坏账增加，破坏经济环境，还可能引发保证人在预见债务人无法清偿时选择通过自杀的方式逃避债务，引发社会问题。另一方面，保证人死亡的保证责任问题是众多国家地区均有发生的问题，作出一致判决不仅能够顺应当下法律思想潮流，还能够获得普遍承认与执行。《法国民法典》第2017条明确规定，保证人的义务可以移转于其继承人，但保证人如负民事拘留的义务时，不在此限。无独有偶，史尚宽先生在编纂《民国民法典》时援用日本法的法律思想，认为保证债务原则上能够继承，以保证人需要具有一定资格的保证及在保证时保证债务的数额不可预测者（如对将来债务的无限保证）为例外。[ 参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第932页。]这样源于日本的制度设计对我国台湾地区仍有影响，台湾“最高法院”以此作为裁判理由对保证人死亡产生的纠纷作出裁判。[ 台湾最高法院1997年度台上字第3765号民事判决。]可见，保证责任延续说的观点收到众多国家和地区的法律肯定，有益于众多国家和地区对社会经济环境的调节需要。

（三）具有执行上的可操作性

持保證债务消除说与折中说的学者认为：在实践中债务继承的发生需要有具体的数额，保证人在主债务履行期间死亡时应当承担的债务数额并不确定，债务的继承不具有执行上可操作性。但是仅以保证债务延续说不存在执行上的可操作性来否定其理论意义与社会价值，反倒成为因噎废食之举。虽然保证人在主债务履行期间内死亡，因主债务履行情况不明使继承发生困难。但是司法实践上我们或许可以通过两种合理途径进行解决：其一，允许保证人的继承人先行继承遗产，在保证期间内，未获完全履行的债权人可向保证人的继承人在保证人遗产范围内主张债权。其二，允许保证人的继承人将保证人遗产中可能承担保证债务的部分向法院进行提存，未获完全履行的债权人在保证期间内有权主张取得。反之，保证人的继承人能够取回相应财产。

四、结语

综上所述，保证人死亡的保证债务承担问题从理论角度和实践适用分析，无疑保证责任延续说能够成为解决该问题的最优解。但究其原因还是我国现行法律制度存在一定程度的缺失。当下正处于《民法典》的修订时期，将该问题放置于《民法典》的讨论之中，以固定保证责任延续说成为该问题的唯一解，方能解决实践中的混乱现象。