论临时仲裁在我国的构建

卫晓旻

摘要：临时仲裁具有高效、灵活等优势，在国际商事争议解决中发挥着重要的作用。出于履行国际条约义务，与国际仲裁实践接轨的需要，我国有必要在国内建立临时仲裁制度。立法和司法实践亦为临时仲裁的建立提供了法律支撑。但当前，临时仲裁在我国的发展仍面临着诸多挑战。对此，我国应逐步修改《仲裁法》，明确临时仲裁的法律地位，完善临时仲裁的监督机制及临时仲裁员的选任机制，以待时机迎接临时仲裁制度在我国的全面落地。

关键词：临时仲裁 自由贸易试验区 机构仲裁

商事仲裁，因其具有高效率、保密性强等优势，是商事主体之间解决纠纷的常用途径。商事仲裁可分为机构仲裁和临时仲裁。最初，仲裁是以临时仲裁的形式存在，而后才逐渐发展出了机构仲裁，但临时仲裁并未就此被抛弃。在国际上，大多数国家或地区承认临时仲裁和机构仲裁为两种并行的仲裁形式。遗憾的是，临时仲裁在我国的立法体系中并未占据一席之地。“一带一路”倡议的推进和自由贸易试验区的建立，都对我国的商事纠纷解决机制提出了“国际化”的要求。最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称“《意见》”）的发布和《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称“《横琴规则》”）的出台亦证明了在我国构建临时仲裁制度的时机已然成熟。因此有必要在借鉴域外先进经验的基础上，进一步构建和完善我国的临时仲裁制度。

一、构建临时仲裁的必要性

临时仲裁是指争端各方当事人就某一特定的合同或争端达成仲裁协议的一种仲裁形式。临时仲裁使争端当事人得以根据争议的具体情况适当地调整仲裁程序。当事人可以在合同订立过程中或争端发生后共同协商设计仲裁程序，或参考并选择纳入现有的仲裁程序规则，而不诉诸于任何仲裁机构。在国际商事仲裁中，约三分之一的纠纷通过临时仲裁的方式得以解决[1]，昭示了临时仲裁的强大生命力。

（一）临时仲裁的优越性

1.最大限度地保证当事方的意思自治

临时仲裁不依赖于任何的仲裁机构，而是将整个仲裁过程交由争端当事方来构建，因而赋予了争端当事方极大的意思自治。争端当事人可以根据具体的争议自行协商决定仲裁的各方各面，例如，仲裁员的人数、仲裁庭的组成方式、仲裁的具体程序、仲裁裁决所适用的法律等。机构仲裁虽然也允许争端当事人选择仲裁地点、仲裁员及仲裁程序规则等，但其存在一定的法律边界。当事人必须在现有的法律制度的框架内进行选择，例如，当事人只能在现有的仲裁机构中进行选择以解决其纠纷。由此可见，当事人的意思自治在机构仲裁的模式下实际上受到了一定的限制。临时仲裁则摒弃了此种限制，当事人无需局限于现有的仲裁规则，而可灵活地对其进行适当修改，甚至创设新的仲裁规则，从而赋予了当事人强烈的自主性，最大限度地尊重了当事人的意思自治。

2.具有较高的成本效益

成本和效率通常是选择以仲裁方式解决纠纷的当事方最为关注的两个方面。我国的仲裁机构主要采取以争议标的额为中心的收费模式，争议标的额越大，仲裁费用越高[2]。随着我国自贸区的不断发展，自贸区内贸易交易额的不断增大，相应的商事仲裁费用必然会水涨船高。而临时仲裁因没有仲裁机构的介入，当事人无需支付仲裁机构的行政性管理费用。此外，当事人或可与临时仲裁员直接协商仲裁费用，而不必采用以纠纷标的额为核心的机构收费模式，从而节约了仲裁成本。在效率方面，临时仲裁允许当事人自由裁剪仲裁程序，以减少不必要的程序环节，从而使商事纠纷能够在短时间内快速得到解决。临时仲裁在帮助当事人节省仲裁成本的同时，亦致力于确保争端解决的快速高效，使争端的解决更具有经济性。

（二）构建临时仲裁的必要性

随着我国对外开放水平的不断提高，有限的司法资源将不足以应对日益增多的国际商事纠纷。构建临时仲裁制度有助于丰富和完善我国的多元化纠纷解决机制，从而有效分流诉讼案件，减轻法院受理诉讼的压力。

1.履行国际条约义务的需求

《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）是国际商事仲裁领域最重要的国际条约之一，在协调外国仲裁裁决的承认和执行方面發挥着举足轻重的作用。《纽约公约》第1条第2款明确了“仲裁裁决”不仅包括常设仲裁机构作成的裁决，亦包含临时仲裁裁决，从而承认了机构仲裁和临时仲裁的效力。我国作为《纽约公约》的缔约国，未曾对该条款作出保留，因而根据“条约必须遵守”的国际法原则，我国不能拒绝承认与执行域外临时仲裁裁决，除非该裁决存在其他足以导致其无效的瑕疵。但尴尬的境况在于，我国立法并不承认临时仲裁的效力，因此他国法院有理由拒绝承认与执行我国的临时仲裁裁决，这就造成了我国在承认与执行仲裁裁决问题上的不对等性。[3]实际上，《纽约公约》同时承认了机构仲裁与临时仲裁两种仲裁模式，其潜台词亦是鼓励缔约国将这两种仲裁模式均并入到国内法律体系中，以期各缔约国在仲裁领域达成较为一致的实践，从而消除外国仲裁裁决承认与执行的壁垒。我国出于遵守国际条约义务，亦出于维护我国争端当事人的权益，避免增加当事人的争议解决负担，应在国内建立临时仲裁制度。

2.与国际仲裁实践接轨的需要

世界上大多数国家都认可临时仲裁。例如，作为现代仲裁制度发源地的英国，其《1996年仲裁法案》同时承认了机构仲裁和临时仲裁。此外，伦敦海事仲裁员协会的大部分案件都是通过临时仲裁的模式解决的。 可见，临时仲裁制度在国际仲裁实践中备受青睐。随着我国对外开放的进一步扩大，“一带一路”倡议的提出及自贸区的不断发展，我国与他国的国际经贸往来将更加频繁，可以预见我国的国际贸易纠纷在未来也将不断增多。一国的法治环境是投资者对外投资时的重要考量因素，若我国不认可临时仲裁的效力，则与国际通行的仲裁实践背道而驰，这将不利于我国外资的引入和国际贸易的发展。

二、构建临时仲裁的可行性

对于临时仲裁制度在我国的构建，学术界有两种不同的声音。有学者认为临时仲裁应暂缓并入[4]，而大部分学者认为应尽快在我国建立临时仲裁。笔者认为，当前在我国构建临时仲裁制度的时机已然成熟。

（一）立法支持

1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

2015年，最高人民法院发布了《民事诉讼法》司法解释，在第545条中规定对于临时仲裁庭在我国领域外做出的仲裁裁决，一方当事人可以向我国法院申请承认和执行。①这是我国最高司法机关首次以法律条文的形式表明其对临时仲裁的态度。这一条款回应了《纽约公约》对缔约国的要求，同时也为我国构建和完善临时仲裁制度奠定了良好的法律基础。

2.《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》

2016年12月30日，最高人民法院印发了《意见》。《意见》第9条第3款表明，在自贸区内注册的企业相互之间可以在仲裁协议中约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁。尽管该条款仅在自贸区内注册的企业间适用，具有一定的“主体局限性”，且条款对于“三特定”的规定较为模糊。但不可否认，《意见》为临时仲裁的构建提供了原则性的指导，为其在我国的生根发芽打开了一扇大门。

3.《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》

2017年3月，珠海市横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合发布了我国首部临时仲裁规则——《横琴规则》。该规则对《意见》进行了进一步的细化，充分尊重了当事人的意思自治，并以机构介入作为当事人意思自治的补充及对临时仲裁庭的监督。在众多创新性规则中，最亮眼的便是临时仲裁裁决向机构裁决转化的规则，它以较为平和的方式确保了临时仲裁裁决在我国现行的仲裁体制下能够得到承认与执行，避免对我国现行仲裁体制造成较大的冲击。《横琴规则》的出台与实施标志着临时仲裁规则在我国的真正落地，对我国仲裁实践的发展具有里程碑式的意义。

（二）实践支持

尽管我国《仲裁法》并不认可临时仲裁，但出于满足国际商事主体对多元化商事纠紛解决机制的现实需要，我国在实践中并非一味排斥临时仲裁。最高人民法院曾在《关于福建省生产资料总公司于金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》（法函[1995]135号）中明确表明，涉外案件的当事人选择在境外进行临时仲裁或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力。[5]从而在一定程度上“软化”了《仲裁法》的绝对否认立场。

此外，在中远散货运输有限公司与江苏福美特国际贸易有限公司申请承认和执行海事仲裁裁决纠纷一案②中，仲裁裁决由申请人中远散货运输有限公司指定的独任仲裁员作出，其性质属于涉外临时仲裁裁决，而非机构仲裁裁决。武汉海事法院依据我国的相关法律对申请人的承认与执行申请进行审查后，对该临时仲裁裁决予以了承认和执行。

由此可见，无论是立法或司法实践都为“拥抱”临时仲裁制度做好了充足的准备，加之我国国际经贸的进一步发展，社会诚信体系的不断完善，临时仲裁制度在此时引入可谓是“水到渠成”。

三、当前临时仲裁规则在我国构建面临的挑战

（一）立法体系的不协调

我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容： …（三）选定的仲裁委员会。”第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”基于此，仲裁协议必须明确约定仲裁机构方可生效。换言之，临时仲裁的效力并未得到处于我国最高位阶的法律的认可。

此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》对仲裁机构的确定进行了细化的规定，亦从侧面反映出了我国现行仲裁法律规则对临时仲裁的排斥。

《意见》与《横琴规则》虽然有限度地承认了临时仲裁在我国自贸区的法律地位，使其在自贸区的落地生根“有法可依”。但由于《意见》和《横琴规则》的性质属于司法解释和地方性法律文件，二者法律效力位阶较低，不足以赋予临时仲裁充分的法律支撑，无法使其从根本上挣脱我国现行仲裁法体制对其的立法桎梏。

根据法律位阶理论，下位法应遵守和服从上位法。[6]然而，目前我国《仲裁法》及其司法解释尚未对临时仲裁“松口”，《意见》和《横琴规则》却对临时仲裁作出了详细的规定，不免使立法体系陷入无法协调一致的尴尬局面。

（二）监管机制的欠缺

临时仲裁所具有的自主性和灵活性等优势是机构仲裁无可比拟的，但这些优势并不意味着临时仲裁可以逃脱法律的监管。恰恰相反，正是由于临时仲裁的高度意思自治，才更需要一套完善的监督机制以确保其良性运行，避免其制度优势被当事人恶意滥用，从而影响仲裁裁决的公正性。

当前，我国对于机构仲裁实行的是“双重监督制”，即仲裁机构需同时接受来司法机关的外部监督和仲裁机构自身的内部监督。司法机关既监督仲裁程序的合法性，亦监督仲裁裁决的合理性，从而在一定程度上保证仲裁裁决的公正性。选择临时仲裁的当事人虽然追求争端的快速解决，但临时仲裁裁决的不偏不倚亦符合当事人的内心期待。然而不依赖于仲裁机构的临时仲裁，一方面没有来自内部的监督压力，另一方面，由于我国《仲裁法》尚未承认临时仲裁的效力，司法机关缺乏对其进行监管的合法依据，从而导致了临时仲裁监管机制的缺失。

虽然《横琴规则》以列举的方式规定了法院有权对仲裁协议的异议作出裁定、受理当事人的保全申请等，说明了法院对临时仲裁享有干预和监督的权利，但却未对司法干预的限度和边界作出明确规定。[7]因此，对临时仲裁公正性的保障与监管有待进一步加强。

（三）“仲裁机构”标准无法与国际接轨

根据我国的《仲裁法》，我国司法机关有权撤销具有瑕疵的内国仲裁裁决，但对于外国仲裁裁决，司法机关只能根据一方当事人的申请决定是否承认与执行。即便外国仲裁裁决存在可使其无效的程序性瑕疵，司法机关也无权撤销该外国仲裁裁决。因此，如何确认临时仲裁的“国籍”，也是我国构建临时仲裁制度需要解决的一个问题。

我国虽未在立法中明确仲裁裁决的国籍确认标准，但从我国的仲裁立法及司法实践中可以看出，我国将“仲裁机构所在地”作为判断仲裁裁决国别属性的标准。若仲裁裁决是由域外仲裁机构所作出，则我国将其视为域外仲裁裁决。这与国际上的通行做法不相一致。在现代国际商事仲裁实践中，大部分国家及仲裁机构均采用“仲裁地”标准来确定仲裁裁决的国籍，即仲裁地点位于国外，则为外国仲裁裁决。如，英国《1996年仲裁法》第3条对“仲裁地”作出了明确的定义。即便临时仲裁在我国取得了合法地位，在判断临时仲裁裁决的国籍时依然会遭遇阻碍。由于临时仲裁不依赖于任何仲裁机构，因此“仲裁机构所在地”的裁决国籍判断标准将面临无法适用于临时仲裁裁决的困境。

四、构建与完善临时仲裁规则的建议

（一）“渐进式”修改《仲裁法》，赋予临时仲裁明确的法律依据

目前，临时仲裁在我国的建立尚欠缺法律依据。即便有《意见》和《横琴规则》的支持，在自贸区内尝试临时仲裁的合法性依然存疑。我国《立法法》第8条明确规定，仲裁制度只能制定法律。为使临时仲裁在我国现行仲裁体制中享有正当性，《仲裁法》的修改势在必行。

但需要注意的是，临时仲裁在我国的建立不可能一蹴而就，“渐进式”的修法更切合实际。由于我国《仲裁法》已于2017年经历过修改，短时间内再度修改的可行性不大。因此，从短期上来说，可参考2016年国家监察体制改革试点的先例，通过全国人大常委会释法的途径，在我国的各个自贸区内暂停适用《仲裁法》的部分条款，并授权各自贸区根据地方特色来制定适用于自贸区内的临时仲裁规则，从而依托自贸区的平台先行试点临时仲裁制度。

从长期上来说，应通过结合各地自贸区实践临时仲裁过程中的经验，去粗取精，适时由全国人大以立法的形式全面引入临时仲裁制度，并对《仲裁法》及相关的配套法律法规进行立改废释，从而丰富和完善我国的多元化纠纷解决机制，以适應不断发展的国际商事仲裁的需求，实现我国商事仲裁与国际的接轨。举例来说，我国应摒弃“仲裁机构所在地”的仲裁裁决国籍判断标准，采用“仲裁地”标准的国际普遍做法;应适当软化《仲裁法》对仲裁协议有效性的认定，删除“选定的仲裁委员会” 作为仲裁协议必须约定的内容，以确保临时仲裁协议的效力。

（二）完善临时仲裁的审查监督机制

由于临时仲裁不依赖于仲裁机构，因此不能将对机构仲裁的监督模式生搬硬套至临时仲裁。那么在实践中，应由谁来监督临时仲裁，其监督的尺度又该如何把握？有学者认为对临时仲裁的监督应当比照机构仲裁，实行“全面监督”，即同时监督仲裁的实质性事项和程序性事项[8]。笔者认为这不仅会抑制临时仲裁的活力，也不符合国际通行的做法。对于临时仲裁的监督，应采取“有限监督”的模式，即仅对临时仲裁的程序性事项进行监督，尽可能减少对临时仲裁的不必要干预，以最大化其高效、便捷、灵活的优势。

在临时仲裁的监督主体方面，可由临时仲裁所在地的中级人民法院来担任，司法监督对临时仲裁的良性发展是必不可少的，尤其是在临时仲裁裁决的承认与执行阶段。此外，亦可考虑增设中国仲裁协会并赋予其部分监督职能，包括对临时仲裁员及仲裁庭的监督。具体而言，对于临时仲裁过程中临时仲裁员或临时仲裁庭的违法违纪行为，当事人可先行向中国仲裁协会进行申诉，这不会影响当事人请求司法机关撤销或不予承认与执行临时仲裁裁决的权利。增设仲裁协会形式监督职能，既可以减轻司法机关的压力，亦有利于促进我国临时仲裁制度的构建与完善，同时也可保障争端当事各方的合法权益。

（三）完善临时仲裁员的选任机制

仲裁员的质量往往会对仲裁结果产生较大的影响。[9]为更好地推动临时仲裁的发展，必须完善临时仲裁员的选任机制。

首先，应适当软化我国现行法律对仲裁员资格的严格限制，允许争端当事人选择虽不符合法定资质，但在特定的行业领域具有丰富从业经验的专业人士担任仲裁员。毕竟对于仲裁员资质要求的过分苛刻并不利于当事人在临时仲裁中自由选择理想的仲裁员。其次，应明确争端当事人无法就仲裁员的选任达成一致意见时的解决路径。具体而言，可规定当事人享有选择权，既可委托仲裁机构选定，亦可寻求司法机关的帮助，亦保障当事人的意思自治。此外，仲裁机构亦可建立仲裁员名册制度，详细记录仲裁员的基本情况，以供缺乏仲裁经验的当事人参考。

五、结语

临时仲裁在我国自贸区的顺利落地意味着我国逐步构建临时仲裁的时机和条件已然成熟。虽然临时仲裁具有悠久的历史，但由于我国的仲裁制度仅认可机构仲裁，临时仲裁于我国而言是一个全新的制度，因此在其推进过程中不免遭遇法律地位不明晰，配套制度不完善等种种挑战。通过在商事交易活动频繁，开放程度较高的自贸区内先行试点临时仲裁制度，在实践中总结经验，并逐渐形成一套可复制、可推荐广的临时仲裁模式，最终实现在我国全面构建临时仲裁制度，是未来我国商事仲裁领域改革的重要任务。

注释：

①最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第545条，对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条（承认和执行国外仲裁裁决）规定处理。

②中远散货运输有限公司与江苏福美特国际贸易有限公司申请承认和执行海事仲裁裁决纠纷案，武汉海事法院，（2014）武海法他字第00038号。

参考文献：

[1] Queen Marry University of London， International Arbitration Survey–Driving Efficiency in International Construction Disputes [EB/OL]. https：//www.pinsentmasons.com/thinking/special-reports/international-arbitration-survey. 2020.02.10.

[2] 中國国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表[EB/OL].http：//www.cietac.org/index.php？m=Page&a=index&id=121，2020.01.24.

[3] 张广宗.我国构建临时仲裁制度微探[J].山东青年政治学院学报，2018（ 1）：71-76.

[4] 刘茂亮. 临时仲裁应当缓行[J]. 北京仲裁，2005（1）：8-12.

[5] 宋连斌：《中国仲裁二十年之制度回顾——以1994年<仲裁法>为起点》，载六安仲裁委员会官网

[6] 顾建亚. 法律位阶划分标准探新[J]. 浙江大学学报（人文社会科学版），2006（6）：42-50.

[7] 刘天姿，陈婕. 完善我国自贸区临时仲裁制度的法律思考[J]. 河北科技大学学报（社会科学版），2019（2）：62-68.

[8] 丁朋超. 我国国际商事仲裁司法监督体制的反思与重构[J]. 华北水利水电大学学报（社会科学版），2018，34（1）：88-94.

[9] Julian D M Lew， Loukas A Mistelis，Stefan Mkro，Comparative International Commercial Arbitration[M]，London： Wolters Kluwer， 2003：223.

The Construction of Ad Hoc Arbitration System in China——Taking the Free Trade Zone as an Example

WEI Xiao-min

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042）

Abstract： Ad hoc arbitration has the advantages of efficiency and flexibility， thus， playing a significant role in international commercial dispute resolution. In order to fulfill the obligations of the international treaty and be in line with the international arbitration practice， it is necessary for China to establish the ad hoc arbitration system. Besides， Legislations and judicial practices also provide legal support for the ad hoc arbitration system. It， however， still faces some challenges. In this regard， China should gradually revise the Arbitration Law to clarify the legal status of ad hoc arbitration， improve the supervision mechanism of ad hoc arbitration and the appointment of ad hoc arbitrators， waiting for the opportunity of the full implementation of the ad hoc arbitration system in China.

Key words： Ad Hoc Arbitration; Free Trade Zone; Institutional Arbitration