承包人如何运用逾期开工超过90天迫使发包人增加合同价格

蒋旭枫

目前的建设市场仍然属于甲方市场，甲方在工程定价方面有足够的话语权。通过招投标订立的合同往往是低价中标，本身就是微利或者无利的买卖。现在说的比较多的低价中标，高价索赔，无疑是增加利润的一个手段，但是承包人很多时候不仅不具备这样的索赔意识和能力，在现场博弈中有时候也斗不过发包人，最后往往是赔本赚吆喝。其实在《建设工程施工合同》的示范文本中，预埋了对承包人非常有利的价格调整的合同条款，只是承包人还没有注意到该条款，也不知道如何使用该条款。一旦承包人运用好该条款，可以使承包人的利润成倍增长，同样的投入却创造出更高的效益。这一条款就是17版《建设工程施工合同》中通用条款的第7.3.2条（13版示范文本亦如此）：

“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”

一、本条中，价格调整的适用条件。

1、适用本条，首先要合同中有这样类似的条款，如果合同没有约定上述条款，则上述条款就很难适用。

而该条款是17版《建设工程施工合同》示范文本中通用条款的7.3.2条（13版示范文本中同样存在），示范文本就是建设部推荐使用的，也是大部分企业所使用的合同版本。通常也是施工备案所要求的合同版本，所以施工合同有本条约定的情况比较普遍，特别是招投标项目，几乎都是采用示范文本签订合同。

某些大型开发商会有自己的合同版本，开发商自己的合同版本可能就不会存在上述条款，但是还会存在以示范文本形式签订的备案合同。除非双方明确备案的所有合同条款对双方均无任何约束力，否则示范文本中该部分由于在未备案合同中没有类似条款而不属于冲突条款从而被适用。所以该条在承发包双方签订的《建设工程施工合同》中普遍存在。

示范文本的专用条款对此也有约定，为：“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起     天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”这里的专用条款将逾期天数改由双方在此约定，但是如果双方并未做特殊约定，就是通用条款约定的90天。

2、适用本条还必须存在因发包人原因未能在计划开工日期90天之内发出开工通知的情形。

承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》必然会涉及到计划开工日期，即合同约定的开工日期。雙方对此都有个合理的预期，承包人也是根据开工日期进行报价的。工程具备开工条件后，发包人应当委托监理发出开工通知，否则即可能构成一种违约行为。根据通用条款的约定，只要开工通知上的时间比合同计划开工日期晚90天以上，且是发包人原因造成的，就可以适用本条。

由于正式开工的手续繁杂，限制条件多，发包人不能按期开工的项目比较普遍。行政手续需全部到位，水电路等全部通，土方、桩基等前期工作全部完成，拆迁等按期完成甚至涉及到环保、资金等问题也可能会导致开工时间拖延。正是由于发包人原因造成逾期开工超过90天的情况普遍存在，也使得这样的条款能够被经常触发。

二、承包人如何迫使发包人同意做出价格调整？

1、承包人有权要求调整合同价格，但调整的标准是否统一？

示范文本通用条款第11条有关于《价格调整》的条款，但其中是关于市场价格波动引起的调整和法律法规变化引起的调整。特别是价格波动调整的调整方法也已经给出，根据信息价或者价格指数，调整超出风险范围外的部分，而且此处叫“合同价格”的调整。

根据示范本文的名词解释的1.1.5.2 ，合同价格：“是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。”此处的价格波动后调整就是按照合同约定发生的合同价格变化。但是需要注意，该调整方式是指不存在逾期开工或者工程延误情况下的调整，不属于任何一方违约时正常按照合同的调整。仍属于合同约定的范围，所以该条的调整不能适用于发包人原因逾期开工超过90天的情形。

7.3.2提到承包人有权提出价格调整，其表述不是合同价格调整，由此可见不是在结算过程中对根据合同约定做出的价格调整，而是对双方约定价格的一个调整，即调整约定的合同价格，有推翻原合同价格之意。只是调整合同价格时，因为依据合同调整，双方不需要签订任何补充协议即可调整，但是7.3.2条是需要双方就价格另外谈判并签订补充协议明确的，是合同之外的一个价格调整。

《建设工程施工合同》示范文本并未给出相关的出现7.3.2条情况后如何调整合同价款的方式方法。相关的计价文件也未明确，所以这是需要双方协商确定的。普遍存在以下几种价格调整方式：

首先，以合同签订时基准日的信息价和正式开工时基准日的信息价之间的差价进行调整。该调整方法看似非常合理，但是当出现信息价与市场价之间不同时间段所体现的优惠幅度不一样时，就会对承包人非常不利。特别是近段时间环保等因素导致相关主要建材不仅市场价比信息价下浮空间大幅度压缩，同时付款时间上也对承包人提出了更高的要求。此时承包人肯定不愿意按照信息价调整。

而且这种调整方法有时候甚至会对承包人更为不利，当逾期开工后如遇信息价上涨的，将合同价调整为上涨后的信息价。如果将来材料跌价，则发包人可以赚取更多的利润。但是如果当材料仍然大幅度上涨的，因为承包人往往有5%的差价要自己消化，因为基准价提高了，所以材料涨价消化的5%也就变多了，此时结算价格反而会低于按原合同的基准日结算价格。所以承包人一定要慎用此调价方式。

其次，还有一种方式就是调整两个基准日之间的市场价之间的差价，该方法看似是一个更合理的处理方式，特别是在信息价不能正确反映当时市场价的情况下。但是此处的问题是市场价如何确定是一个难题，没有专门的机构给市场价做出认定，需要承发包人双方友好的协商。

以上两种方式是我们通常能想到的方式，是不是必须以以上方式调整价格？以其他方式是否有合理性？商业行为讲的是对商业的判断以及自身情况的综合考虑，不同的时间段对承包人来说投入的成本可能也不一样，比如合同约定的开工时间段开工可以请到最便宜的班组，材料可以和其他工地一起周转等。承包人也会对工程开工后的材料涨跌有个预判，过了这个时间点预判不同可能报价就完全不一样。所以承包人此时提出要求按照另外的方式调整合同价格我们认为也是没有任何问题的。

但是任何一种方式的调整价格都需要承发包双方协商一致，不能单方改变价格。

2、承包人应如何迫使发包人同意承包人的价格调整要求？

承包人提出价格调整要求，发包人可能会同意，但是更可能不会同意，此时就需要承包人用另外一种合同约定的处理方式与发包人进行博弈了。

提出价格调整是承包人的权利，但是本条给了承包人一个选择权，也可以选择解除合同。这往往才是制约发包人的杀手锏。

承包人如果选择解除合同，对于发包人来讲，其不仅会严重影响到工程的进展，还会增加很多额外的成本。承包人解除合同的，需要跟承包人清算、退场交接、办理解除备案手续等，只要有一个环节承包人不配合，发包人都需要花费大量的时间来处理应对。一个解除合同的纠纷少则两三年，多则四五年，如果这样，发包人的项目也就不能发挥作用。承包人解除合同后，发包人还需要重新找队伍接手工程，价格往往会更高，难度也会更大。同时，需要注意的是，如果承包人解除合同，违约方还是发包人，其不仅就已完部分的结算需要多摊销费用外，还要承担承包人施工该项目可以取得的利润，往往能占到工程总造价的3%-4%，也是一笔不菲的损失。

所以除非发包人的项目不能按时完成对其影响不大，否则其绝对不会看着项目烂尾或者无限期拖延。承包人要做的就是将自己的价格调整要求和要求解除合同两种方式处理该事件交由发包人选择。发包人绝不会轻易选择解除合同，在谈判过程中，承包人也就会占有价格调整的优势地位。而且该办法还屡试不爽，发包人不愿意解除合同的话也就只能接受承包人的要求，往往都能取得比较好的效果。除了调整价格外，就逾期开工超过90天给承包人造成的损失，承包人仍可以主张。