公平责任合理性的质疑

摘要：公平责任是侵权法中一种损失分担形式，我国法律中公平责任条款最早见于《民法通则》第132条，《侵权责任法》第24条沿袭了上述规定，将“分担责任”改为“分担损失”，从立法层面明确了公平责任是一种分担损失的方式， 并非独立的归责原则。由于“公平责任”的性质和正当性在理论上存在一定疑问，本研究考虑用保险和社会保障制度替代“公平责任”在侵权法中的作用，以弥补侵权法中行为人双方对损害事实均无过错但损害发生时无法确定损失归属的制度缺陷。

关键词：公平责任;公平;社会保障制度

一、公平责任有关立法条款及其立法动向

在《民法典草案》公布前，我国关于公平责任的法律条文主要有两个，分别为：《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任”，以及《侵权责任法》第24条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。

由于《侵权责任法》第24条对公平责任的规定不够明确，司法实践中法官对于公平责任的适用以及如何适用存在较大的自由裁量权。由此也导致公平责任原则在司法适用中存在有不当适用之嫌，出现“公平原则不公平。”立法机关明确指出：“实践中，该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好。”因此，本次《民法典草案》对公平责任的内容进行了变更，将侵权责任法规定中的“根据实际情况”修改为“依照法律规定”。此次修改的主旨即是限定公平责任的适用范围，公平责任的适用仅限于法律规定的特殊情况之中。由此，公平责任不能再作为侵权责任的一般规定，司法机关也不能在没有法律规定的情况下通过裁量将实际案件作为适用公平责任的特殊情况加以认定。“公平责任的适用仅限于特殊侵权责任”，本次关于公平责任的立法修正具有解决公平责任适用范围问题的重要意义。但是，单就本条规定的内容而言，本次修改并未对具体的适用范围和责任判断标准予以明确规定。

二、公平责任合理性的质疑

学界认可公平责任正当性的观点为“和谐说”，这种观点认为公平责任能够弥补受害人遭受的损失，即损害发生且双方行为人均无过错的情况下，一种“劫富济贫”弥补损失的方，其有助于社会的安定与和谐。在大众看来，当一方受害人受到巨大损失时，由无过错的“富人”给予“穷人”一部分补偿符合法律的正义理念。虽然“和谐说”观点具有一定的道德情感基础，看似对社会的安定与和谐有利，但是由“富人”一方承担责任或分担损失是否具有法理上的正当性需要法律人的再考虑。此中责任分担模式无疑也会给“富人”的内心造成不满与愤懑。从法律制度功能的角度上看，其自然无法满足追求秩序和稳定的功能。

有学者从实现个别正义的角度认为，公平责任的规则基础就是公平的价值理念。公平责任原则授予法官自由裁量权，法官根据案件的具体情况在当事人之间分配损失，实现所谓的个案公正。但在实质来看，公平责任是由经济实力更强的一方当事人来填补受害人的损失，因此，这种原本没有过错的当事人分担“意料之外”损失的做法显然有失公平。具体来说，过错责任原则和无过错责任原则的基础是行为人承担责任，因此负有赔偿义务; 但在公平责任案件中，行为人对损害的发生往往没有过错，但法官仍要求行为人“承担责任”或者“分担损失”的行为明显就是不公平对待，这并不符合侵权法“行为—责任—赔偿”的逻辑判断另外，公平责任根据当事人的经济情况分担损失，以财产的多少决定损失分担的比例，这种做法与法律倡导“同等情形同等处理”的正义观也不相符。

三、公平责任的代替

公平责任对个案裁量的不确定性，并非为受害人救济的最佳方式，并不是解决双方均无过错的情况下的损失分担的最佳机制。解决损害无人承担问题，最理想、最合理的方式应该是在当事人双方都不承担责任的前提，使损害得到合理解决。通过由社会整体分担受害人损失的方式，建立完善的社会保障机制与保险服务体系，给予其社会法保护，可能成为之后受害人保护的最佳路径选择。

从本质上看，我国的公平责任机制的建立是由于我国保险机制不健全导致的，公民受到损害无法得到合理救济的大情况下，公平责任机制便有了用武之地。司法作为保障公民权益的最后一根稻草，在当今情况下规定公平责任是无可厚非的。但与此同时，我们应当完善保险和社会保障制度。相比于公平责任而言，商业保险和社会保障制度有着适用更具明确性，制度更具公平性，成本更低更分散等优势。

从长远看，容易引发公平责任纠纷的学校、物业社区等场所应当完善社会保障制度和社会安全制度，通过保险制度在全社会直接分配风险，而不是以维护“公平”为借口让不应当承担责任的个人承担责任。构造一个良好的保险和社会保障体系对促进社会的健康发展、维护公平正义、补偿公民损失等方面都具有重要作用。

当前我国已经建成了较为完善的商业保险制度与社会保障制度（包括社会保险、社会救助等）。为了应对意外事故风险，风险规避型的潜在受害人应当自行购买人身意外险。例如，在处理医疗纠纷方面，推行医疗责任保险与医疗意外险“双险制”，可最大限度地实现损失分担，及时化解矛盾。 社会保险中的养老保险、医疗保险与工伤保险，也部分覆盖了意外事故损失。此外，随着国务院《社会救助暂行办法》的出台，我国的社会救助体系已基本成型。因意外事故陷入低于最低生活保障线的或暂时性严重困难等境地的，可申请最低生活保障或临时救助等 社会救助措施。因此，当存在商业保险与社会保障的损失分担“最优”方案时，公平责任就将丧失其存在的必要。

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作者简介：刘诗嘉（1994-），女，汉族，辽宁省葫芦岛市，研究生，法律硕士，上海海事大学，上海市