买卖合同风险负担规则的系统构建

相恒文

摘 要：我国合同法买卖合同章对买卖合同的风险负担做出了原则性和例外性规定，但是没有对其提出的风险概念予以明确，容易造成一般人误解，不能较好的实现法条明确化，大众化。另外其风险负担的交付主义分担原则，由于没有区分所有权和动产的适用问题，导致实践中的不动产灭失分配出现相对不合理情形。本文再次明确解释了风险负担规则中风险的概念仅限为不可归责于买卖双方的风险，而不包括可归责于买卖双方的风险。对于风险负担的分界线，建议对动产和不动产作不同的处理，动产以交付为风险负担的分界线，不动产以所有权或长期用益物权的转移为分界线。例外地，对于风险负担中当事人的可归责性因素，可以对可归责方的风险进行法定的分配。从而提出风险负担体系以基本原则为基础，以特殊规定为例外的系统构建。

关键词：买卖合同;风险负担;风险二层次说;交付主义;所有权主义

首先我们要明确风险负担中风险的概念，由于各国立法时考虑的因素各不相同，平衡各方利益的方式也有差别，因而对于风险负担中的风险概念有不同理解。通说认为：首先，从现实风险起因上看，应为不可归责于买卖双方的风险起因。因为如果该类风险的起因可归责于任何一方，该风险即可通过违约责任予以救济，而没有必要对风险负担做出公平的法定分配。其次，风险负担中的风险应为价金责任风险。对于买卖双方而言，如果标的物发生不可预测之意外，由于标的物损坏或者灭失，各方必然要对该类物之损失予以救济，一类为继续履行给付标的之义务（给付义务），一类为买受人的给付价金之义务（对待给付义务）。由于双务合同牵连性的特征，合同的实现应为标的物完好履行，才能得价金之给付。而此时标的物已损坏，合同目的无法实现，价金之给付是否还需进行，即为双方面临的风险。在该标的物为特定物时，继续履行该标的物已无意义。即使是对于种类物的重新履行之救济，也只是出卖人負责价金责任风险的变形，实质还为双方对货物损毁价金风险的分担。

另外本文为更好的阐述风险负担中的风险的概念，将细化风险概念，并对风险做多层次，立体的划分。首先，区分现实存在的风险。对于现实存在的风险，风险负担中主要谈的是不可归责于买卖双方的风险，主要为不可抗力、意外事件。不可抗力，按照通说理解，为不能预见、不能避免并不能客服的客观情况。主要为重大自然灾害和社会上的非正常事件、政府行为，按照以上定义，结合哲学上对于客观的概念分类，不可抗力应排除仅与少数人关联的意外事件。因而意外事件是不包含不可抗力的，意外事件的定义也只能与少数人的不可预见性联系，当然这种行为非行为人故意和过失所致。其次，我们要区分责任风险，现实风险发生后，对于货物存在的损失，各方谁应该分摊，即产生了责任风险，比如给付责任风险，价金给付责任风险等。从上述讨论中我们可以提炼出风险的两个层次，第一层次为现实风险，第二层次为现实风险牵连出来的责任风险。对于风险的二层次划分将更能方便我们对风险的概念予以厘清。第一层次的风险为现实存在的，我们无法预知，为客观的实然。第二层次风险为我们法律行为在实行过程中，要面对的法律上的风险。该类风险为我们拟制，而为法律行为中的一环。当然，两个层次的风险并非是一一对应的关系，有时发生了现实风险，不一定产生责任风险，比如合同排除或者另有法律的特殊规定。

在买卖合同中，由于商品多为实物的存在，其在空间转移的过程中，不免会遇到来自外界的各种现实风险，包含不可抗力，意外事件，人为过失。对于买卖合同，按照标的物的履行方式，德国法上分为赴偿之债，取偿之债，发送之债。其实，如果按照各方利益和责任之划分，无非为两类，一类为只有买卖双方之责任的交易，一类为买卖双方，加之独立第三方承运人之交易。对于只有买卖双方之责任的交易，因为承担方只有两方，履行方式只能为赴偿或者取偿。其风险负担也较为简单，仅存在不可抗力和意外事件之现实风险引发的责任风险需要分配的问题，且除双方另有约定外，不存在对以上现实风险产生的责任风险的免除。但对于有独立第三方参与的买卖交易而言，风险负担较为复杂。此时存在三方责任风险，买卖双方存在给付和对待给付风险，独立第三方存在货损赔偿的责任风险。对于现实风险中不可抗力和意外事件的发生而言，其适用于所有各方，因为各方都会发生此类不可预测之风险。然而我们在考虑该类现实风险发生的第二层次责任风险时，对于各方来说，将有很大不同。原因在于，对于独立的第三方承运人，国际上或者各国出于对承运人的贸易保护，会将部分现实风险的发生造成的责任风险承担予以法定免除。例如海商法第51条，火灾（意外事件）和船员驾驶过失（过失责任）均在免除责任范围之内。所以对于发送之债的买卖，现实风险负担产生的二层次责任风险负担会有些许不同。综上所提出的风险“二层次说”论述，对于我国合同法第142条所指的的风险，其应为价金给付责任风险。而学界通说的不可归责于双方当事人的风险亦为责任风险，而不是不可归责于双方当事人的现实风险。因为双方当事人也可以将部分现实风险（不可抗力和意外事件）归于合同约定中的违约之列。即风险负担只调整排除于合同约定之外的现实风险产生的责任风险分担问题。

厘清风险负担中风险的概念之后，我们要讨论对于买卖合同而言，价金风险从何时，何处转移？

我国合同法第142至150条对买卖合同的风险负担做出了原则性和例外性规定，首先肯定了风险负担的基本原则，即学界通说的“交付主义”。并明确了其他法律另有规定和当事人另有约定的除外，至于其他法律另有规定优先还是当事人约定优先，根据合同法目的解释和当然解释，该条为任意性条款，约定应为优先，其他法律的特别规定其次，最后才是合同法条文。对于“交付主义”的立法理由，我国基本全面参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，按照梁慧星先生的说法为，我们的合同法规定要与世界接轨。

但实际上，在国际贸易中，公约也只是对除船舶，证券等需要登记物等之外的动产提出了“交付主义”风险负担原则，而对于不动产买卖的风险负担是没有做出规定的。公约之所以没有对不动产风险负担做出规定，与世界各国的所有权变动方式不统一有关。所以有学者指出合同法142条仅是对动产的风险分担（有学者认为为风险转移）的规定，而对于不动产，需要作出更加合适的例外规定，即合同法第142条规定的其他法律另有规定的除外。但是，我国《最高人民 法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”上述规定肯定了不动产交付仍然适用合同法第142条，是对“交付主义”风险承担规则同时适用动产和不动产的肯定和支持。所以目前来看，立法者对风险负担的秉持的原则依然是“无论动产还是不动产，统一以交付为风险负担的分界线”

鉴于以上我国目前的风险负担原则“交付主义”，该原则是否合理？，学者对其褒贬不一。大家的主要矛盾点依然在买卖双方风险负担的分界点应该在哪里。是采取“所有权主义”，还是采取“交付主义”，亦或是“过错主义”。当然还有学者提出“债务人主义”和“债权人主义”的主张，无论如何，各位学者为使善法为更善，竭尽脑汁，提出了各自的最佳建议。

而对于风险负担的分界点，我们需要系统且全面的剖析合同履行的整个过程，明确买卖双方通过订立合同所要实现的目的。因风险负担涉及互为义务的承担，所以风险负担仅涉及双务合同，对于其履行，我们可以大致将之分为几个重要的阶段，一为履行之准備，比如将种类物或者特定物区分于其他货物，使之与合同相关联。或者准备相关须交付的物权凭证。二为履行之进行，比如将货物交给第三方承运人，或者将单据发送至买受人。三为货物控制的转移，此时货物交由买受人控制。四为货物占有之转移，此时货物已完全由买受人占有。五为买受人对货物质量或者数量的验收合格，处于货款可支付状态。六为价金之给付，此时既然货物已验收合格，货物价款应予给付。

首先我们来论述“交付主义”作为动产风险负担的分界点是否合理。从公约和大多数国家对于动产的风险负担模式来看，更偏向于“交付主义”。但是各国对于交付的定义有所不同，所以有关学者认为某些国家实际采取的是“所有权主义”风险分担原则。本文不从比较法角度来论述结论的合理性，而只是从实践和理性角度出发，吸取各国精华，对“交付主义”的合理性进行充分论证。在动产买卖中，“交付主义”相对于“所有权主义”产生的异议较少，原因在于各国对于动产交付时，其所有权也发生转移，“交付主义”几乎等同于“所有权主义”。所以在动产买卖中，讨论这两种主义的区别意义不大。但是从前述合同履行六阶段的分类中，我们可以知道，除交付行为外，还有履行行为中很多节点可以作为风险负担的分界点。首先，比如在履行准备阶段，依照《买卖合同司法解释》第十四条“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”，出卖人没有做好合同履行的准备工作，其风险理应由出卖人负担，以免出卖人将非履行货物的风险转嫁。其次在货物控制权转移阶段，目前按照有关司法实践的探索，货物控制权也可以作为风险负担的分界点，原因在于，交付为货物控制权转移的一种方式，现实中可能还存在“货物未交付，但货物控制权发生转移的情形”，而且控制权人也能更好的控制和预防意外事件现实风险，相对于交付，所涵射的理论范围更为宽广，更为精确。当然，也有学者认为，交付转移的节点更加容易确定，而其他节点的确定很难准确界定，不利于举证。同时，也有学者提出了风险负担的“债务人主义”，该类论点其实是以前述第五个节点“买受人对货物质量或者数量的验收合格，处于货款可支付状态。”为基础，此时货物尚未验收结束，货款尚未处于可支付状态，若风险发生于此前，标的物履行义务尚未完成，让买受人负担难免有失公平，所以提出了“债务人主义”。该类观点有可取之处，有利于债的合理分配。但如果风险发生于交付之后，验收合格之前，若采取“债务人主义”，难免会发生买受人的道德风险。而且即使在验收后，货物有瑕疵，还有违约责任得以有效救济。还有学者提出了“过错主义”和“债权人主义”，但该两类主义只能适用于某种特殊情形，而不能适用于整个买卖合同。通过以上讨论，我们可以知悉标的物履行过程中的每个节点都有可能成为风险负担的界点，但从风险负担争议的大数据来看，风险负担常常出现各方举证不积极，相互推脱的情形，尤其是对于需要运输的货物。所以对于风险负担的节点的选择，应具有确定性，易于举证。而交付节点，相比于其他节点，不仅易于举证，容易确定，而且具有所有权转移的意义，在标的物履行过程十分重要。交付之后，货物即为买受人所有和控制，其不仅容易控制和预防风险，而且受有所以权取得之利益，因而根据“风险与利益相一致原则”，买受人应承担风险。所以，我国以“交付”作为风险负担的界点，比较合理，且符合国际贸易习惯。但同时，标的物履行过程中的其他节点，在某些特殊情形下，也可以例外的作为分风险负担的节点，《合同法》及其司法解释有例外规定。

通过对以上动产风险负担中几种负担主义的讨论，“交付主义”是否可以作为风险负担的基本原则？。首先按照德国法上对标的物履行的分类，分为赴偿之债，取偿之债，发送之债。我们将分别对三种情形下的“交付主义”予以讨论。依照我们《合同法》及其司法解释的精神，“交付”采取广义解释，不仅指“”狭义的交付”，即货物直接由出卖人交由买受人占有，而且还拓展性的拟定了各种不同种类的交付方式，比如“以约定的交付地和时间交付”和法定的“货交第一承运人”、“默示知道地交付”、“营业地交付”等交付方式定义。对于赴偿之债而言，交付此时适用“约定的交付”或“狭义的交付”，买卖双方可依交付而划分风险负担，因而“交付主义”可以作为其风险负担的一般原则。对于取偿之债，也亦如此。在发送之债中，出卖人此时负责办理托运，将货物交付独立的第三方承运人。交付在无约定之时，适用我国《合同法》“法定的“货交第一承运人”。这种拟定的交付规则是贯彻以出卖人利益为优先的体现，即按照一般人意识，买受人应当承受买卖货物所得利益的最大风险。同样以出卖人利益为优先的还有“默示知道地交付”、“营业地交付”规则。但是以上拟定，也会出现不能公平分摊风险问题。比如卖方市场中卖方比较强势，而买方较弱势，让买方承受较多的风险，显然不太公平。但以上拟定交付适合买方强势市场下的交付。此处只作建议，针对以上存在第三方承运人的情况，可特殊让买卖双方平分在第三方承运人处风险，但同时免除出卖人违约责任。无论如何，在交付之时，伴随着动产所有权的转移，其合同下的基础所有权转移义务已完成，对于大多数买卖而言，“交付主义”具有原则性基础。

除以上基础性的“交付主义”，仍有较多例外性规定，分见于我国合同法及其司法解释中。其大致可以分为以下几类。一类为可归责事由下的风险承担问题，可归责方应承担其违约或者未诚实履行下的风险负担责任。如《买卖合同司法解释》第1条和第14条和《合同法》第143条、146条、148条。一类为在途货物买卖，还是出于出卖人利益的保护，将双方合同成立作为风险负担的分界线。另一类为可忍受归责事由下的风险承担，即该项可归责性事由不影响正常的风险承担。如《合同法》第147条。以上三类基本为风险负担规则的例外规定，是对基本的“交付主义”风险负担原则的补充。

其次，合同法142条和我国《最高人民 法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条明确将“交付主义”原则贯穿于不动产，其是否合理？。

世界各国对于不动产的三种所有权转移方式规定，不在赘述。目前其以大致趋于一致，一需要债权合意，二需要登记，且不论是债权合意之自然延伸还是物权行为的独立存在。即使是法国，也在由相对意思主义所有权转移方式向以上方式趋近。不动产之交付，并不能导致所有权转移。

对于不动产交易适用“交付主义”的问题，赞成的观点主要有以下几种，一为风险与利益相一致原则，谁享有利益谁亦承担其风险。二为占有人方便控制风险说，占有人为标的物实际占有者，应更利于控制风险。三为交付的确定具有明确性。四为占有人举证更加方便，不易产生道德风险。五为所有权主义在某些情形下无法适用，如所有权保留买卖、无权处分之买卖等。

对于以上观点，一、其中风险与利益相一致原则，确实是很好的风险负担理由。但我们在分析利益分配时，不仅要考虑到所有权人的利益，也要考虑到占有人的利益。在商品房买卖中，所有权人受有价金完全之给付利益（对应给付义务为转移所有权），占有人在所有权未取得前受有短期占有利益。如果让短期利益享有人负担风险，是否不够公平。二、对于占有人对否方便控制风险，占有人对于不可抗力是不能预防和控制的，其本身即无法控制风险。对于意外事件的控制亦是如此，因意外事件发生在其谨慎预防行为仍不能避免之下。三、交付的确定确实具有明确性，但有时仍需特定解释。反而需要登记的不动产，其登记日期更易于确定。四、占有人举证确实具有优势，且不容易发生道德风险。但如果在“交付主义”下，占有人即使举证了风险发生属于不可抗力和意外事件，又有何意义。于占有人来说，分担结果都是一样的。至于道德风险，除非买受人与所有权人有不可调节的激化矛盾，买受人不会自毁房屋。房屋面临的主要灾害为火灾（意外事件），即使占有人人为放火，在如今的高科技社会，其行为也无所遁形。何况如果所有权人放火，若以“交付主义”分担，则占有人将如何为之。五、任何一种分配原则，必然有其例外，所有权保留，无权处分行为可以作为“所有权主义”分配原则之例外规定。

对于不动产，适用“所有权主义”风险分担主要考虑的因素如下：一、当今社会，不动产买卖中，卖方一般更为强势，基于特定情形下同情弱者的特殊法理，买方即不能及时得到所有权之转移，而且要承受不可归责其责任的风险责任，一旦发生风险，买受方可能倾家荡产，原因在于当今社会中，房屋可能为一个家庭一生之收益。而出卖人多为专业人士，对于意外风险之把控具有绝对优势。二、风险负担时间更为明确，所有权登记具有明确性、法定性。三、风險负担的承担与合同目的实现具有转移的同一性，所以权之取得为买受人之目的，以所有权转移为风险负担的分界线，对于双方更加公平。四、对不动产采用“所有权主义”，更能催促房地产商或者出卖人尽快办理所有权转移手续，以免非专业买受人承受“一房多卖”风险。基于以上理由，为公平分配不动产交易中买受人的风险，“所有权主义”更能发挥衡平功能。正如如果房屋遭遇大水、泥石流、地震之时，不动产中的“所有权主义”是对部分灾民的公平救济。

通过以上讨论，希望重新构建我们合同法买卖合同章风险负担的体系。即对于动产，以“交付主义”为原则，以其他特殊法律规定为例外。对于不动产，以“所有权主义”为原则，而以其他法律的特殊规定为例外。当然以上条款均为任意性条款，以买卖双方另有约定为最优先。对于不动产买卖中的无权处分，根据善意取得制度，我们可以拟定善意取得人于所有权取得后负担双方均不可归责性风险，对于恶意买受人，在其占有房屋后，即要求其承担风险。对于不动产中用益物权的处分，例如“居住权”等，同样可以用益物权权利登记时为风险负担的分界线。以风险负担的基本原则为基础，以另外规定为补充应为规范风险负担体系较好的方式。

从我国的立法和司法实践来看，“舶来品”法律极大地提高了我国法律发展的速度，但该种学习仅仅是事物发展的初期阶段。在我国新时代社会主义制度下，人民群众对美好生活和公平正义有了更加深入的理解，我们不仅要汲取国外的法律体系，融入世界贸易，更应结合中国特色，构建符合中国特色，中国情怀的法律体系。希望每个法律体系都至少要有这样的情怀，“穷则独善其身，达则兼济天下”。

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（作者单位：中国政法大学）