论疫情之下的过失性辞退

摘要：庚子新春，突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情席卷全国，各行各业遭受影响，餐饮、旅游、娱乐、对外贸易、课程培训……无数中小企业在这场疫情之下走向破产，无数的劳动者也随之失业，不过按照劳动合同法支付劳动者经济补偿金的企业少之又少，更多的是以“旷工、失职、不符合录用条件”被通知解除劳动合同。劳动合同法在第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同即过失性辞退的情形，但在疫情之下该如何运用好这一条以及疫情之下劳动者如何保护自己的合法权益，本文会做出讨论。

关键词：疫情;过失性辞退;企业;劳动者

一、典型案例及分析

A工厂于2020年2月10日正式复工生产，至2月14日全厂已恢复所有生产线的生产，但是该厂还有5名河南籍职工因当地政府采取封路措施而无法按期返岗。A工厂每月工资结算周期为当月10日至次月9日，并于次月10日进行发放。3月10日，A工厂向全体员工发放了工资，但对5名未按期返岗的河南籍职工却未发工资。3月13日，5名河南籍职工返岗后向仲裁委提出仲裁申请，要求A工厂补发工资。

调查与处理：经过仲裁委的调解，A工厂愿意按照双方劳动合同约定补发5名河南籍职工的工资，5名河南籍职工在收到A工厂补发的工资后撤回了仲裁申请。

法律分析：如果职工因政府采取封锁疫区等紧急措施不能按期返岗提供正常劳动，企业可以参照国家和省关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的80%发放生活费。本案中，A工厂5名河南籍职工因当地政府疫情防控措施无法及时返岗，且2月10日至3月9日的工资尚在一个工资支付周期内，故A工厂未支付职工工资行为显然违法，A工厂应当按照双方劳动合同约定标准向5名河南籍职工支付工资。

典型意义：

“对于因疫情防控无法及时返岗的职工，现有的工资支付政策规定明确，企业不得因为职工未返岗而不支付工资”_[1]。当然，企业也可以与职工协商优先使用带薪年休假等各类假期，并按相关休假规定支付工资。

二、企业应该如何规范解除劳动关系

（一）合规适用即时解除劳动关系第一种情形要点

即使职工处于试用期，公司也不能任意解除劳动合同。为减少后续法律纠纷，公司在新员工入职时或入职后，应根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件，条件允许时，还可以采取量化的方式予以规定，并对试用期职工的工作表现随时按录用条件进行考察和记录。如发现员工不符合录用条件，要及时保存证明该员工不符合录用条件的相关证据。

（二）合规适用即时解除劳动关系第二种情形要点

一是能够证明公司的规章制度经过了民主程序制定并向职工公示。对此，公司可以在职工入职时签署声明，明确职工已经收到、阅读并理解了公司规章制度的内容，有条件的公司可以同时在OA系统中进行公示。在平常的管理中，也可以就公司规章制度的内容对职工进行培训，并保留培训签到表和培训内容。二是能够证明达到“严重违反”的程度。并非职工出现违反单位规章制度的行为，单位就可以解除劳动合同，“规章制度对职工违纪行为的处罚是否合情合理，有无明显失当显失公平之处;职工有无“故意”违反之意图以及是否存在屡教不改的情形等。因此，公司在承担职工“严重违反用人单位的规章制度”举证责任时存在较大难度。为减少裁员时的法律风险，公司在制定单位的规章制度时，应根据本单位实际情况对严重违反情形予以细化和明确”_[2]。

（三）合规适用即时解除劳动关系第三种情形要点

职工严重失职、营私舞弊的行为必须造成重大损失，如果没有达到重大损失的程度，公司依然不能解除劳动合同。但什么样的损害可以达到“重大”，法律法规对此未作规定，对此，公司可以在规章制度里进行细化规定，常见的方式是通过列举形式说明“重大损失”的具体情形，比如“重大损失”包括造成公司10万元以上经济损失。另，公司规章制度对于“重大”程度的设定应依据职工的工作岗位、工资标准、当地的经济发展水平、其他损害后果等因素综合考虑。

（四）合规适用即时解除劳动关系第四种情形要点

仲裁、法院在认定职工是否与其他用人单位建立劳动关系时，会综合考虑职工任职的其他公司是否具备主体资格、职工是否为其提供了劳动;职工提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等要素。

（五）合规适用即时解除劳动关系第五种情形要点

实务中，适用本款解除劳动关系的常见情形为：伪造学历、提供虚假工作经历、隐婚隐孕，三种情形的处理办法略有不同。职工在应聘时伪造学历、提供虚假工作经历，会导致用人单位基于错误的个人信息对其工作能力、职业素养进行判断，进而误导公司与其建立劳动关系，因此，在此种情况下订立的劳动合同无效，公司可以据此解除劳动合同。但婚姻状况并非公司是否录用员工的决定因素，公司亦无权知晓职工婚育状况等个人隐私，用人单位以职工隐婚隐育为由解除劳动合同系违法解除。

（六）合规适用即时解除劳动关系第六种情形要点

所谓被依法追究刑事责任，具体是指被人民法院判处刑罚，或因犯罪情节轻微免于刑事处罚。而人民检察院作出不起诉决定的案件，无论是法定不起诉、酌定不起诉，还是证据不足不起诉的案件，均不在即时解除劳动关系情形之中。

三、劳动者在疫情之下被辞退如何保护自己的合法权益

疫情期间如果公司和劳动者解除劳动关系，劳动者应当第一时间保留证据，要求公司发送正式书面的解除劳动合同通知，如果劳动者和用人单位之间签订了劳动合同，或者用人单位给劳动者缴纳了社保，劳动者可直接去劳动仲裁委员会申请仲裁。但如果劳动者和用人单位之间没有签订劳动合同也没有缴纳社保的记录，“劳动者首先需要做的就是确认劳动关系，保留好公司发放工资的流水、考勤打卡记录、工作服工作证等证据材料，证明和企业之间存在劳动关系后去申请劳动仲裁”_[3]。

一场突如其来的疫情对于企业和劳动者来说都是巨大的挑战，企业面临资金短缺、订单减少、市场萎缩的困境，劳动者也有着失业、降薪、房贷的压力，暴力辞退绝不是解决问题的第一选择，友好协商，携手同行才可以共度難关。

参考文献：

[1]于平. 疫情期间保护劳动者权益要标本兼治[N]. 中国青年报，2020-04-22（002）.

[2]余明辉. 疫情不是损害劳动者权益的时机[N]. 经济参考报，2020-03-31（008）.

[3]杨玉龙. 疫情期间劳动者权益保障不能懈怠[N]. 商丘日报，2020-02-10（005）.

作者简介：王政（1993.2-）男，汉，山西，硕士研究生，单位：上海大学，研究方向：经济法。