涉港协议管辖中“排他性条款”之辨析

沈奕灵

摘 要：协议管辖可以分为排他性协议管辖和非排他性协议管辖。前者是指合意双方受到协议的约束，必须将争议递交至协议约定的法院;后者则是合意双方并不必然受到协议约定的拘束，除了约定的法院也不排除其他法院对争议的管辖。目前，内地法院和香港法院分别就协议管辖条款是否具有排他性的标准存在不一致，实践操作中更出现一些混乱，可能产生当事人实际得不到救济等问题。本文将以内地和香港之间的实践为视角，具体对涉港协议管辖中“排他性条款”进行辨析，分析认定标准和实践问题，提出建议。

关键词：涉港;协议管辖;排他性条款;认定标准

一、认定标准的不同

内地和香港均未对“排他性管辖条款”认定作出明确的规定，但实践中的认定标准是显然不同的，这也导致了一些混乱。因此，具体分析二者的认定标准对解决实践中的问题有较大帮助。

（一）内地法院

内地法院的认定标准分析，主要通过比较大量案例和搜寻法律规范的方式进行。由于涉港协议管辖中的选择法院几乎仅限于内地和香港，也不触犯专属管辖和级别管辖，因此，至少在形式上完全符合内地法律有关适用协议管辖的先决要求，主要是符合“与争议有实际联系”。只有在极少数案件中，协议选择了内地和香港以外的外国法院管辖，这很难被支持。

在认可协议管辖后，内地法院通常依据字面文义解释来分析管辖条款是否具有排他性。几乎所有案件中的管辖条款都注明了“排他管辖”或“非排他性管辖”的字样;若并未明确出现“排他性”字样，但对“仅”“应当”“同意由”“受”等正面认同某地区管辖的字样，即使语气不强烈，也都被认定为排他性。例如，将“可”字（“可以向某法院提出诉讼”或“可由某法院管辖”）认定为排他性管辖，不论是国内协议管辖，还是涉外涉港协议管辖。在徐志明诉张义华股权转让纠纷一案中1，双方约定“协议一经签订，双方不得反悔，如违约则可向蒙古国法院起诉，并有权申请查封位于蒙古国的实业公司相关财产”，法院认为涉案管辖条款中“可”字符合起诉系当事人的一项权利而非义务的实际。涉案管辖条款表明在当事人行使诉讼权利时可向蒙古国法院起诉，但并未表明当事人有权选择向蒙古国以外的其他国家法院起诉，涉案股权转让合同未载明蒙古国法院对有关纠纷享有非排他性管辖权。结合其他合同条款可推断双方当事人具有选择该国法院管辖的真实意思和特定意图，而难以推断双方当事人还具有可向其他国家法院起诉的意思。类似的还有李焕燕诉广州市恒人投资咨询有限公司、林艳芬服务合同纠纷一案中2，法院将“可交由香港法院裁决”认定为排他性管辖，认为以“应交由”的方式确定管辖法院的唯一性和排他性，亦缺乏法律依据。

总体来说，在不出现“非排他性管辖”字样或是明显表示非排他性管辖的意思之外，内地法院将协议管辖条款认定为排他性的。

（二）香港法院

香港法院的认定标准分析，主要通过阅读文献和搜寻经典案例的方式进行。香港作为普通法的法域，是遵循判例的方式来确定规则和判断新案件。香港认为协议是排他性还是非排他性和当事人是否在合同中采用“排他性”字样没有必然联系3。判断标准是协议是否使原告有义务在双方约定的管辖法院起诉，即协议是否对原被告双方设置了强制性义务4。如果双方约定由香港以外的法院管辖，但原告选择在香港起诉，被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的，被告必须承担以下举证责任：（1）原被告双方的诉讼纠纷属于协议管辖条款的适用范围5;（2）管辖条款的有效性;（3）管辖条款具有强制性。被告必须证明双方当事人的约定不仅授予外国法院管辖权，而且当事人排除了所有其他法院的管辖6。被告举证后，对于管辖协议是否具有排他性，香港法院享有自由裁量权。

（三）二者比较

两地对协议管辖条款是否为排他性的认定存在差异。以“Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd”案7为例，原告以被告违约为由在香港起诉。被告以双方已作出管辖权选择为由请求香港法院中止诉讼。该案的《合同》第5条的中文表述是：“双方当事人同意协议受中华人民共和国法律保护。所有相关的纠纷受中华人民共和国法院的管辖权，并适用相关的中华人民共和国法律。”但在该条款被翻译成英文时，其中“受”字被同一个人翻译成两种版本，一种是“shall be subject to”，强调该管辖权具有强制性，即“应受内地法院管辖”;另一种是“are s subject to”，即“受内地法院管辖”。原被告双方争议只在于对“受”字如何理解，即管辖条款是否具有强制性。香港初审法院认为双方协议中的管辖条款只具有宣示的性质，并不是排他性的。

两地对排他性管辖条款效力的认定存在差异。内地法院认为，排他性管辖协议无论是当事人明确约定还是法院推定为排他性，都对当事人和法院有法律约束力，当事人只能在约定法院提起诉讼，约定外法院不能受理当事人的诉讼8。香港法院也考慮排他性协议的特殊效力。“如果合同约定的管辖条款是排他性管辖权条款，则当前诉讼将中止，除非原告有充分理由证明不应该中止”9，一般而言如果当事人违反约定向香港法院起诉并申请香港法院许可向域外被告进行送达时，香港法院会拒绝根据第11号令进行域外送达，从而拒绝对纠纷行使管辖权10。但是，尊重当事人之间排他性管辖协议并不是香港法院的义务，当事人之间订立的外国管辖权条款对香港法院无必然约束力，香港法院的管辖权也不会必然被当事人之间的协议所排除。是否中止香港诉讼，香港法院享有自由裁量权。在此方面，香港法院遵循英国“Elamria”案11确立的基本原则：（1）如果协议约定将纠纷提交外国法院受理，原告违反协议在香港法院起诉，被告申请中止诉讼时，香港法院没有义务要中止诉讼，但是香港法院有自由裁量权决定是否中止诉讼;（2）除非有充分理由证明不应该中止诉讼，否则香港法院一般应行使自由裁量权中止诉讼;（3）原告承担举证责任证明存在着不应中止诉讼的充分理由;（4）行使自由裁量权时法院应该考虑个案的所有情况和相关因素。

总体来说，香港法院对“排他性管辖”的认定不拘于文字表述，更关注于管辖协议本身是否为当事方设定了强制性义务，实质性地考虑案件的整体背景和当事人真实意图。

二、问题和建议

结合两地认定标准的差异，站在内地法院的角度，讨论实际案件中存在的有关排他性管辖条款的问题，并提出相应建议。

（一）同一问题，内地不同法院认定不一致

内地和香港明显不同的认定标准导致同一问题的不同解释，然而，即使在内地，不同法院之间对同一个问题也存在不一致的结果。

1.未以明确语言或语气确定管辖条款的排他性，仅表述为“受某法院管辖”、“可由某法院管辖”等，其认定标准存在不一致

如前所述，在不出现“非排他性管辖”字样或是明显表示非排他性管辖的意思之外，内地法院倾向于将协议管辖条款认定为排他性的，这是通过大量的案件以及示范法、签署的公约证实。但并不是所有内地案件都遵循这个标准，也存在例外。在何沛亨与诉田晓玲中外合资经营企业合同纠纷一案中12，一审二审法院均认定“本协议适用于中华人民共和国香港特别行政区法律保护和管辖”，该管辖约定并未明确香港特别行政区法院对涉案合同引发的纠纷享有排他性管辖权，即未排除其他有管辖权的法院对本案行使管辖权，只要当事人向有管辖权的其他法院起诉，该法院可以依法受理，因此内地法院可以受理该案件。也就是说，本案的逻辑是为明确协议管辖的排他性，即为排除其他有管辖权的法院进行管辖。这与内地绝大多数案件的逻辑相反。

2.主从合同冲突的协议管辖条款，其中有排他性管辖条，以何为准存在不一致

在寿宁县洪源水电有限公司诉泰龙电力集团有限公司、叶淑桢、叶跃松一案中13，法院认定，“主合同协议管辖条款效力及于从合同，一般适用于主从合同同时起诉的情形，在单独起诉从合同的情形下，应根据从合同确定管辖”。与此相反的是，在杨凯诉山证国际证券有限公司保证合同纠纷一案中14，融资借款关系的管辖条款系非排他性管辖，保证关系的管辖条款系排他性管辖，二审法院依据根据海牙《选择法院协议公约》第三条第二项的规定“除非当事人有明示相反的表示，当选择法院条款指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定的法院时，应视为排他性管辖”，认为一审法院根据主合同来确定从合同的管辖约定，明显欠妥。不难发现，在本案件中，二审法院直接适用还未在我国批准生效的《选择法院协议公约》，这种法律适用本身就是有争议的。其次，《公约》该条款是用来判断管辖条款是否具有排他性，而以此来解决主从合同存在管辖条款冲突的问题，是较为不妥的。

（二）管辖权冲突

上述差异在实践中带来最直接的影响是内地与香港之间的管辖权冲突。例如“本协定受内地法院专属管辖”的约定，内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权，香港法院不能行使管辖权;而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议，也不代表香港法院对该案不能行使管辖权，如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由，则香港法院不会中止对案件的诉讼，此时将产生管辖权冲突。

（三）当事人实际得不到救济

对于排他性管辖协议的效力认定问题，其核心在于是否可以突破其排他性。本质上与上述排他性认定标准的问题是一样的，当字面上或者形式上符合排他性认定时，是否可以依据合同履行的实质、协议本质、当事人真实意图、不方便原则等实质性因素，突破该管辖条款的排他性限制。

从实践来看，香港法院显然是认可这种突破的，其认定标准从一开始就要求实质性考察履行合同的本质和当事人签订管辖协议的真实意图。而内地法院则产生了两种做法。在李焕燕诉广州市恒人投资咨询有限公司、林艳芬服务合同纠纷一案中，法院就直接将“可交由香港法院裁决”认定为排他性管辖，这符合内地法院的一贯做法，但原告认为该合同一方的公司其实就是被告在香港注册的空壳公司，以此规避法律风险，意图不受中国法院管辖和适用中国法律，而合同在实际履行中也只涉及原被告三个中国大陆居民，因此可以由内地法院管辖。但广州市中级人民法院并未考虑原告上述合理因素，简单认为这是排他性管辖，应当交由香港法院管辖。虽然在法律适用上并无问题了，但存在忽视一些重要的实质因素，僵硬适用法律规则，很可能使原告无法得到救济。去香港提起诉讼，即使胜诉，被告在香港只是一个空壳公司，无可供执行财产，仍须回到内地进行承认与执行，其结果依然是未知数，而这过程所耗费的成本是巨大的，很可能使得当事人实际得不到救济。与此相对应的是另一种情况。在何沛亨与诉田晓玲中外合资经营企业合同纠纷一案中15，法院认为“约定并未明确香港特别行政区法院对涉案合同引发的纠纷享有排他性管辖权，即未排除其他有管辖权的法院对本案的管辖”，这种一反往常的认定理由未免让人难以信服。若仔细考虑该案的一些实质影响因素，这种非排他性认定是通过确定内地法院的管辖权，方便內地判决在内地执行（被告为香港居民，在该内地法院有可供执行的财产），最终有效救济了原告。因此，可以假设内地法院为了方便判决执行，实际保护当事人利益，以争议地点实质上不存在实际联系，或是不方便法院原则作为理由，突破排他性管辖的限制。

三、总结

通过内地和香港实践的角度，分析涉港协议管辖中“排他性条款”的适概念、适用和限制，可以发现两地存在较大的差异，造成了管辖权冲突等问题。考虑到两地分别属于大陆法系和普通法系，解决“排他性管辖条款”问题的思维和路径是很不同的，再者，各国对管辖协议本身就有不同的观点和认知。因此，这种差异和冲突是十分正常且合理的。为了减少这种差异带来的问题，一方面应当确立明确的管辖条款，谨慎对待其作用，因为即使存在排他性管辖条款，也会受到其他实质性因素的影响而被突破其排他性。另一方面，内地法院在处理此种案件时，可以被给予更大的自由裁量权，更灵活运用适用要求、实际联系地原则、不方便法院原则等，能够更好地保护当事人利益，但这种自由裁量应当被规范和指引。