论“明显不当”的司法审查范围

张灵群

关键词：明显不当;审查依据;行政裁量

基金项目：广东财经大学研究生创新项目《<行政诉讼法>第七十条第六项实证研究》。

问题的提出

“明显不当”作为一项审查依据在适用的过程中就存在诸多不确定性，也就意味着在适用该项审查依据的同时也赋予了法院较大的司法裁量權。我们可以看到该规范的适用逻辑是：以司法裁量审查行政裁量，即是用一个不确定的法律概念去审查另一个不确定的法律概念。后者只是基于行政的首次判断权，而对前者的适用才具有终局性。本文尝试以“不确定的法律概念”与“裁量”相关联理论界定“明显不当”司法审查的适用范围的问题。由明显不当作为不确定的法律概念而获得的司法裁量空间，其适用理应遵循不确定的法律概念与司法裁量的一般性原则，但实际上如何对明显不当进行合理定位，在学界存在较大的分歧，在实践又有不同的做法，这已经成为适用《行政诉讼法》第70条亟待解决的一个问题，因为明显不当适用范围的界定又与本条其他审查标准项密切相关，也关系到法律体系的统一性和严整性。

从不确定的法律概念理解明显不当

厘清明显不当之规范定位。依据《行政诉讼法》70条第6项规定的明显不当作出撤销判决的主体显然并非行政机关，而是司法机关。因此，本文所论述的“明显不当”仅限于法院作出判决的依据，这不同于行政机关依据《行政复议法》第28条第3款第5目中的“具体行政行为明显不当”的法律性质。虽然以上两部法律都规定了明显不当作为裁量依据，但行政机关适用法律具有首次性和原始性，而法院适用法律具有反应性和审查性，其各自在学理上产生的效果也是不同的。在《行政复议法》中的明显不当是行政机关内部的自查行为的行政裁量依据，属于 “一次适用”，是行政机关行使行政裁量权的结果。而法院依据《行政诉讼法》中的明显不当则是对行政裁量权的再次审查且具有终局性，即法院依据司法裁量权对行政裁量行为依据明显不当审判依据作出的撤销判决属于“二次适用”，且该生效判决具有约束力和终局性。有学者以“司法权界限论”论述行政权与司法权的关系，以权力分立、尊重行政机关首次判断权为原则，以行政的专门技术性和司法的政治中立性等作为论据支撑，并认为除行政裁量权的逾越和滥用之外，司法权不能干预行政权，原则上不能赋予法院司法变更权。司法权对行政权的控制实际上是通过审查行政裁量权得以实现，而本文论述的明显不当则是其中一种控制手段。

明显不当之不确定性。“当”即“正当化”，当判断某一项决定为正当化时，意指这项决定切合法秩序、宪法以及被接受的法律原则的评价标准以及该决定在法秩序中的进一步发展，包括有司法裁判推演出来的一些裁判标准，这经常是一种错综复杂，具体细节有时难以透视的程序。从语言学的角度来讲，模糊性在特定的情况下是实质上的精确性。当我们无法适用精确的语言描述事物或者精确的语词无法达到预期效果时，模糊语言反而能有弥补人类语言表达力的缺陷，留给人们可把握的空间。

明显不当审查标准的增加主要基于以下考量：一是鉴于行政管理领域的不断拓展，行政裁量权的不断扩大，片面强调合法性审查，无法实质解决行政争议。明显不当在行政诉讼领域就注定了与合理性审查和实质合法相勾连。如胡建淼教授运用体系解释的方法，认为明显不当是指行政行为不违法但存在合理性问题。何海波教授认为明显不当是指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”，无论是在学术界还是司法实践中仍然没有一个统一的认识，导致的结果是明显不当在裁判文书的滥用，甚至明显不当成为裁判依据的兜底条款。余凌云学者将明显不当之内涵的不确定性可能产生的结果归结为以下两方面：一方面，法院可以据此扩展司法审查权的范围，有力地监督行政主体合理行政，促进行政纠纷的实质性化解;另一方面，由于明显不当含义模糊，习惯以法条主义立场来审理案件的法院可能不愿意在缺乏具体审查标准的情况下适用该条款。

明显不当的适用范围：法律后果

自2014年《行政诉讼法》修改以来，明显不当这一审查标准与《行政诉讼法》第70条的其他审查标准“浑然一体”，甚至有法官将明显不当作为一个“万能”的裁判依据，《行政诉讼法》第70条的其他项似乎都可以归结到明显不当的行列之中。如最高人民法院2017年11月15日发布的第17批第88号指导案例“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案”，该案法官以市政府1996年的经营权许可在程序上存在明显不当，而认定直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉的《公告》和《补充公告》的程序明显不当。可见，此时的明显不当的适用范围并非局限于实体裁量之中，而是延伸至行政程序问题。明显不当的适用范围出现了新的争议。

有学者已经注意到了这个问题，并尝试将明显不当的适用范围拉回原来的轨道——它一般不适用于行政程序问题，只适用于行政实体处理的裁量。此种观点在明显不当适用范围的混乱状态之下重新明晰了明显不当审判依据的适用范围——行政裁量。由于法律规范一般认为具有两个层面的内容，一是事实要件，二是法律后果，而且行政裁量的客体是法律后果。因此，只有在面对法律后果时才有明显不当的适用空间。法官在适用该审查依据之时，应以系统的眼光省察每一概念和规则。

“明显不当”的审查范围

在任何具体案件中，如果法律规则以及原则让位于不可预测的偶然因素和毫无审查标准的自由裁量，则司法运作将会堕落最为恶劣的状况：一是这种情形会破坏行政权与司法权之间平衡，影响行政效率;二是会造成司法表面上似由法律规定，而实际上则由法律之外的因素所调控，这一假象会使诸多概念间的联系，因其外在的影响而远离真正的法律权威。因此，对明显不当划定审查标准实则是对其精确性之厘定与规范，从使该司法裁量权获得有效执行。

判断余地理论对司法审查的介入

判断余地理论之父巴霍夫认为，理论成立的前提应是承认构成要件为司法审查之必然对象， 但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技法规之规定，在法构成要件上形成行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。对我国相关学说影响很大的德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念时主张“全面审查说”，他对德国联邦行政法院的判例进行了梳理，认为不确定法律概念可以并且必须受到全面的司法审查，判断余地或者——从规范授权理论中发展出来的——判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念时才予以考虑。

对模棱两可的、具有分歧的概念的认定是一个主观认识的问题，个案适用离不开权衡，有时甚至还需要法官在裁判的过程中具有预测未来的能力。我国虽然不承认行政机关享有判断余地，但行政机关享有裁量权，这一点是毋庸置疑的。而明显不当存在的意义正是基于这一事实，但需要注意的是，立法在规定人民法院可以对被诉行政行为进行合理性审查的同时，还强调必须行政行为明显不当的才可以予以撤销、变更或确认违法，由此也可以看出法律对行政行为进行司法审查的定位是人民法院既要履行对行政行为的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政机关必要的尊重。司法权界限论是以权力分立、尊重行政机关首次判断权为原则，以行政的专门技术性和司法的政治中立性等作为论据支撑，并认为除行政裁量权的逾越和滥用之外，司法权不能干预行政权，原则上不能赋予法院司法变更权。

“明显不当”的体系解释

《行政诉讼法》第70条规定了6项法院可作出撤销判决的依据，本条除“明显不當”之外，还有“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”“超越职权”“滥用职权”。从立法逻辑来看，在多个审查依据并存的情况下，为了照顾法律体系的和谐性与严整性，每一项审查依据都应是各有分工且相互衔接的。因此，应将“明显不当”放置整个司法审查依据的体系逻辑中解读其具体的审查要素，当然，也应当尊重该用语的使用习惯。一般认为，“法律适用依次包括四个阶段：调查和认定案件事实;解释和确定法定事实要件的内容;函摄;确定法律后果。”前三个阶段涉及法定事实的认定问题，最后一个阶段是法律后果。

事实问题需要依靠证据予以查清，而“主要证据不足”这一审查根据已经包含了事实认定错误、没有证据或者证据不充分等各种情况。例如在（2018）豫13行终180号案件中，行政机关为第三人颁发的土地所有权证证据不足，作出登记行为程序明显不当，法院的依据则是70条第1项和第6项。该判决理由中同时出现了“证据不足”“程序明显不当”之表述，而法律依据是“主要证据不足”“明显不当”这两项，证据不足作出的行政行为伴随着明显不当的情形，这么说明显不当则是万能条款，法院应该反思是不是已经滥用了该法律依据？在征收补偿等领域，行政机关在确定补偿标准的时候是否对涉案征收房屋或土地等时进行全面、公正的补偿。而适用法律错误一般是针对行政机关依据错误的法律法规作出错误的行政行为的情形：一应当适用甲法，却适用乙法;二应当适用上位法、特别法、新法，却适用了下位法、一般法、旧法;三应当适该法的某一条款，却适用了该法的其他条款;四应当适用某一条款却没有说明依据;五适用了尚未生效或已经失效的法律。适用法律行政机关没有裁量的空间，但可以对不确定的法律概念保留判断余地，而法院对其进行有限的审查。行政裁量所涉及的仅仅是最后一个环节，即明显不当审查具体审查要素是法律后果。是不是任何具体情境中的选择自由都可能被认为是裁量呢？比如事实问题、法律适用问题、程序问题都包含着裁量。明显不当标准似乎可以针对任何要素进行审查。判决书行文也会出现“明显不当”之表述，但是法院判决并不一定是依据70条第6项“明显不当”，而其有可能是依据其他五项作出判决。

明显不当的适用是对行政裁量权人一种控制手段，是为了达到个案实质正义的目标，是以政府的行政任务为背景，在一定范围内判断行政机关自主确定贴近事实的条件、程序、方式与结果的行政权力是否逾越了法律允许人范围之内的审查标准。但是，存在明显不当滥用的判决是大量存在的。这种裁判路径却蕴含走向另一个极端的危险，那就是法律体系人混乱适用，从而破坏了法的权威性价值。又在不同的法官的认识中，对明显不当的解读可能得出完全不同的解释性结果，这是多么令人无法忍受的恣意啊！

参考文献

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