谈判中“合意贫困化”的化解

陈文曲 文豪娟

[摘 要]理想的谈判在于实现真正的合意，但由于谈判主体易受目的理性和竞争思维的操控，在压迫、妥协和博弈的相互作用下，合意丧失了真诚、正当、真实的有效条件，异化为“同意”“好意”“恣意”，引发“合意贫困化”危机。虽然原则谈判为化解合意危机提供了新的路径，但在具体实践层面存在着局限。为了彻实有效地消除合意危机，应当超越原则谈判，引入法律谈判。在秉持充分沟通的理念下，经由双方平等对话、理性交涉形成一致意见。通过介入法律因素，增强谈判主体的自我约束，使双方基于交往理性达成共识，防止谈判转向策略性行为，进而实现真正的合意。

[关键词]谈判;法律谈判;合意贫困化;交往理性

[中图分类号]DF7[文献标识码]A [文章编号]1008—1763（2020）05—0119—08

Abstract：The purpose of negotiation is to achieve true agreement. However， because the subject of negotiation is susceptible to the manipulation of purpose rationality and competitive thinking， under the interaction of oppression， compromise and game， it is desirable to lose the characteristics of sincerity， righteousness and truth， and alienation is " Consent"， "good intentions" and "cozy" have triggered the  crisis of "preferential impoverishment." Although principled negotiations provide a new path to resolve the crisis of satisfaction， there are limitations on the specific practice level. In order to completely eliminate the crisis of satisfaction， we should go beyond principled negotiations and introduce legal negotiations. Under the concept of communication and integrity， we will form a consensus through equal dialogues and full negotiations between the two sides. By intervening in legal factors， the self-restraint of the negotiating body is enhanced so that the two sides form an understanding and consensus based on the communicative rationality， preventing the negotiation from turning to strategic behavior， and thus realizing the true agreement.

Key words： negotiation; legal negotiation; conspiracy; communicative rationality

当实体法所规定的权利和义务关系发生争执或者遭受破坏时，纠纷便接踵而至，继而需要寻求解纷途径。当代理论学界将解决纠纷的途径进行二元划分，即诉讼与诉讼外纠纷解决途径（替代性纠纷解决途径）。诉讼与非诉讼方式作为现代社会化解纠纷的两个子系统，其手段和功能有所区别，在一定意义上是无法被替代的。但随着社会矛盾类型的复杂化以及纠纷规模的扩大化，诉讼纠纷解决机制的局限性逐渐显现。一方面，司法资源的短缺造成了司法的供求失衡，“诉讼爆炸”出现;另一方面，司法自身的程序性、技术性、专业性使得诉讼方式的选择不仅需要耗费大量的经济成本和时间成本，而且司法的对抗性设置也更加激化了双方当事人之间的矛盾[1]。正是基于民主意识和权利意识的加强与诉讼机制自身的局限，我国亟需建立一套系统、合理、完备多元的纠纷解决机制，使纠纷解决不仅仅只是寄托于诉讼和审判。一方面，从纠纷解决的角度而言，“重视审判以外的纠纷处理机关及其解决纠纷的过程，对于它们发挥的功能进行研究，不只是因为它们构成了一个社会纠纷解决体系的基础部分，因而具有量上的重要性，而且还因为对它们的研究在提高社会解决纠纷的整体质量上也具有重大意义”[2]，另一方面，从国家治理的角度而言，系统完备、科学规范、运行有效的多元纠纷解决机制也是国家治理体系和治理能力现代化的重要体现[3]。

谈判作为多元纠纷解决机制中的重要一环，也彰显着独特的价值和功能，助推了多元纠纷解决机制的深化改革。其旨在经由双方当事人之间的理性对话、平等沟通，就争议的内容自行协商，建构一个彼此认同的解决方案，形成真正的合意。因为真正合意的达成不仅限于纠纷的最終解决，还具有更加广泛的意义。在制度的层面上，谈判双方达成真实合意能将双方的矛盾扼制在萌芽状态，避免和减少可议纠纷进入司法领域，缓解诉讼压力，成为纠纷与矛盾冲突的缓冲器;在心理学和社会学的层面上，双方协商解决争议，形成合意将有利于“治愈过程”。正如杰拉尔德·威廉姆斯教授所描述，谈判过程本身不仅有助于当事人解决直接纠纷，还为他们以积极方式解决深层社会心理问题提供了可能[4]。在社会和谐发展的层面上，真实合意的形成能促使争议双方迅速地吸收、排解纠纷，也最大程度地满足了当事人在纠纷解决中的主观需要，提升了社会的和谐程度，为我国实现和谐社会的总体目标创设了前提条件。但由于谈判本身的任意性、非强制性，合意形成过程并不总像字面上一样充满着祥和与美满的理想意境，在压迫、妥协和博弈的相互作用下，合意本身可能丧失真诚、正当、真实的基础，转而异化为“同意”“好意”“恣意”，出现“合意贫困化”现象“合意贫困化”引自于棚赖孝雄《纠纷的解决与审判制度》，该书中，棚赖孝雄将在调解程序中由于外在因素影响，不能形成真正合意的现象称之为“合意贫困化”，本文将这一概念引入到谈判中。详见：[日]棚赖孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国人民大学出版社， 2004：69-73.（合意的异化）。此种现象阻碍了谈判机制的有效运行，削弱了谈判的功能和效用，促使我们追问纠纷解决中合意异化的原因和化解合意危机的新途径。

一 谈判中“合意贫困化”的表现形式

虽然谈判为双方当事人的平等对话提供了中介渠道，为合意的达成提供了平台。但是，由于谈判主体在谈判方式、思维模式、谈判目的上的差异，导致谈判主体难以将合意与“同意”“好意”“恣意”区分开来，合意也随之异化。

（一）合意异化为“同意”

在纠纷解决的过程中，谈判通常表现出“决定性”与“合意性”两种不同的属性。决定性，是指谈判结果的形成，以其中某一方的最终决定为准，并且这种决定对纠纷解决的最终结果有实质性的影响;合意性，是指谈判的结果经由双方当事人反复沟通、共同协商而达成的一致。合意性是谈判过程中最为理想的状态，即双方当事者势均力敌，通过联合决策、协调行动，达成共识。但此处强调的势均力敌，并不仅仅是指解纷主体在物质资源、知识水平、权力地位等方面的较量，而是各方是否具备更为可行的替代方案。正如尤里教授在《谈判力》一书中所言，“双方的谈判实力并不取决于各自的财力、政治权势，而是双方的最佳替代方案”[25]，“替代方案越理想，谈判实力就越强”[5]。如若一方进行了充分的准备工作，对谈判中可能出现的各种状况和危机提前预判，并备选其他的解决方案，毫无疑问，其增加了自身的谈判筹码，在整个谈判过程中将游刃有余。如若一方未积极探索最佳替代方案，对谈判破裂后的风险没有进行预估，也未提前采取相应的解决对策，那么，在整个谈判过程中将会后劲不足，并且缺乏底气和自信。这样，一方充分发挥替代方案的作用，将自身已有的资源转化为强大的谈判实力，在谈判过程中更具主导力和话语权。而另一方，因准备不足而冒然加入谈判，缺乏必要的计划和安排，往往处于被动地位，只能受制于对方的决定，被对方牵着鼻子走，甚至是玩弄于股掌之中。如此而言，是否具备最佳替代方案决定了双方的谈判实力，实力强大的一方凭借着优势将自身定义为高高在上的决定者，以一己之力主导谈判过程，操控谈判结果。而实力薄弱的一方因为缺少必要准备，势单力薄，不具话语权，只能屈服于对方，强行“同意”。而这种“同意”，依然带有压迫和强制的色彩，甚至压缩了法律为谈判主体划定的最低权利界限，与理想中的合意相对立。

（二）合意异化为“好意”

谈判作为一种新型的替代性纠纷解决机制，囊括着不同的谈判模式，其中包括温和型谈判（合作型谈判）。温和型谈判的动态机制主要是在心理上亲近对手[4]。在谈判的开场，当事人往往会以某种相对客观、公平、可信的方式与对方进行谈判，通过公开信息、交换意见，向对方当事者传递利益共享、友好协商的信号，并试图寻求共同基础、增进互信氛围以拉近双方关系。温和型谈判者的主要目的在于，率先释放己方的善意，从而亲近对手，赢得对方的好感。在某些特定情形下，甚至会优先采用单边妥协的方式来获得对方的“青睐”。因为在温和型谈判者的认知中，妥协是至关重要的，是体现温和型谈判者善意的重要标志[4]。同时，温和型谈判者寄希望于释放善意滋生对方“对等回报”的心理，促使对方产生“礼尚往来”的道德义务感，从而放弃对抗、友好协商、解决争议焦点。这样不仅维护和建立了良好的人际关系，规避了冲突和争议，又使得谈判局势呈现出安静祥和，可谓两全齐美。但是，这种温和型方式也存在一定弊端，即双方所形成的共同意思表示，可能仅仅是一方妥协的结果，双方的对话是零碎和不充分的，合意被单纯地“好意”化了。因此，也为之后的风险预留了伏笔。如果他方谈判者将己方表面上的协作技巧看作是软弱或者示弱的象征，由此不但不会产生道德上的束缚和采取合作的方式进行回应，反而会变本加厉地坚持竞争方式及采用强硬态度。正如拉里·特普利所言：“如果进一步妥协仍然无法激起互惠行为，那么额外妥协将导致他们运用渐进式的更具侵略性的苛刻战术，并相应提高预期。”[4]此种情况下，通过显示好意来促成合意的目的并不能达成。另外，任何谈判的关键都在于双方为达成协议而进行交换的意愿，但如若温和型的谈判者表现出比对方更加渴望通过平和的方式达成协议，化解纠纷，那么双方的谈判将有失均衡，他方可能在识破目的之后在原有的基础上得寸进尺。

（三）合意异化为“恣意”

强硬型谈判模式的潜在动态机制是在心理上通过言辞或者行动针对对手[4]，其目标完全不在于共同创建方案解决争议，而是想方设法地制造压力和恐慌，使对方谈判者放弃抵抗，以顺应己方所提出的各种条件，并且试图以虚张声势、避实就虚的方式来掩盖自身真正的谈判实力。强硬型谈判者惯用高调的开场要求、不容讨价还价的态度来不断强化对方的紧张和不安感，迫使对方让步，以便于获得更多的谈判资源。他们对谈判过程持有一种以竞争制胜的态度，更加信奉“谈判是一项争夺的双方竭力在彼此坚守的阵地之间的‘无人区中占有最大地盘的活动”[6]。因此，强硬型谈判者更多地将谈判定义为一场博弈和竞技，甚至是一次“成王败寇”的决斗。在这种“自我中心主义”的支配下，强硬型谈判者只看到了对立的一面，忽视了共赢的一面。正因为其缺乏互赢的谈判思维，固守竞争性的谈判方式，导致在整个谈判过程中，双方不再强调善意的目标、共同的利益，以及作为共同体的“我们”。双方谈判者被彼此拘束、封闭在同一个相互竞争、对抗的过程中，在缺乏思维转化的情况下，恣意就会取代合意从而支配谈判的整个過程，致使谈判破裂。另外，以利益为取向的强硬型谈判一味追求个人利益的最大化，不再强调依照既有法律规则对权利义务的分配来解决纠纷，而试图通过一系列的策略性行为来规避法律责任，也使谈判过程脱离了法律的基本轨道，背离了“在法律的阴影下交易”的宗旨。

二 谈判过程中“合意贫困化”产生的原因

“谈判，或交涉、协商，是一种旨在相互说服的交流或对话过程，其实质是一种双方的交易活动，目的是达成合意。”[7]换言之，谈判的核心在于达成合意，并且该种合意需要纠纷解决的双方主体以允诺、要约、反要约的方式来形成，并预设在主体平等、内心真诚、无强制性的基础之上。但由于现实生活中各种因素的影响，合意的形成过程并不总是契合理想中的设计，合意可能发生变质。

（一）双方谈判实力悬殊

前文已经说明，是否具有最佳的替代方案决定了双方的谈判实力，而谈判实力又间接影响到双方在谈判过程中所拥有的话语权。实力强大的一方由于提前进行了充分的准备工作，往往会掌握谈判的主导权。而另一方，因为缺少充足的准备和备选方案，对于谈判破裂后的承受能力较低，冒然加入到谈判过程之后，更多地只能是任人摆布。实力强大的一方提出的各种意见和建议在不触及对方底线的情况下，通常都会被接受。对于弱势一方而言，接受实力强大一方的意见，虽然在一定条件下可能需要压低己方的初始目标点，达不到理想的收益，但却有利于双方关系的稳定，保留了继续合作的可能性。谈判实力强大的一方也正是凭借着自身的优势及对对方心理的了解，朝着对自己有利的方向，一步步诱导对方“合意”。正因为这种情况下所形成的一致意见不是建立在主体平等、无强制性、自觉约束的基础之上，谈判结果本身的偶然性和不确定性体现得淋漓尽致。被迫“同意”的一方很可能在“幡然悔悟”或者储蓄实力之后“卷土重来”，推翻已经达成的共识，要求重新谈判、再次协商。同时，之前为谈判工作所消耗的物力资源、谈判成本将彻底浪费，谈判效益受到严重折损谈判效益是指在谈判活动期间所产生的总收益与谈判活动全过程所发生的总费用之间的比率。。

（二）目的理性占主导地位

目的理性是指當事者选择一定状况下有利的手段，并以灵活的方式运用这种手段，从而实现一定的目的[8]。应用在谈判过程中，这种目的行为通常以实用性和效益性作为出发点，以达成同意为最终目的。目的理性行为所表现出来的特质，与温和型谈判方式有着极大程度的契合。在温和型谈判模式中，谈判者为了亲近对手，通常会表现得异常谨慎，以包容、温和、善意的态度面对谈判对手，随时调整自己的行为以迎合对方的决定。为了消除彼此间的不信任感，谈判者往往会主动采取协作型技巧，比如提出合理开价、适当让步或者主动分享信息，以便获得对方的认可，从而从心理上接近对方。甚至为了尽可能地减少摩擦和冲突，早日达成共识，往往会不假思索地作出妥协和让步，释放善意信号。当对方迅速被其释放的好意吸引，双方默契合作，就可以快速地形成一致意见，消除对立并恢复友好关系，避免谈判过程的唇枪舌剑、拖沓冗长。同时，因为整个谈判过程是有礼的、温和的，双方谈判者在交往中不会产生太多嫌隙，保留了双方之后继续合作的可能。然而，这种温和状态下达成的合意看似完美无缺，却忽视了合意过程中的主观真诚性。因为其仅以消除对立状态，恢复友好关系为出发点，一味地妥协和让步，使得主体间缺乏充分的沟通和交流，无法真正理解彼此诉求。而对方也可能是出于好意的强化和道德义务的压迫，而选择达成合意。这种情况下的合意仅仅是“好意”促成的结果，与理想中的合意相背离。当然，也并不是每一个对手都会对好意产生共鸣，或者基于道德义务的束缚，努力寻求共同利益，使谈判顺利地向着协作型方向发展。当温和型谈判者遇到强硬型谈判者时，强硬型谈判者会把释放的好意和作出的让步看作是软弱的象征，因而步步紧逼。这样，温和型谈判者不但不能使对方回报相应的合作态度，反而会节节败退，那么，欲以好意达致合意的目的便无法实现。而当目的难以实现，目的理性行为则可能扩展为策略性行为策略行为以成功为取向，语言不再协调行动，而是行为者通过非语言行为对行为语境和行为者施加的影响，策略行为从属于目的行为。详见：[德]哈贝马斯.交往行为理论（第一卷）[M].曹卫东，译.上海：上海人民出版社，2004：273-281.。温和型谈判者会继续向对方释放“你需要我”“我们喜欢合作”等信号，强化对方产生需求的动机，并为赢得对方的信任做出适当妥协和让步，而实际上只是谈判者以协作之名制造假象来利用对方，诱使对方逐渐松懈，使其有机可乘。这样，“好意”行为将彻底受到策略性行为的调控，谈判过程也会异化为尔虞我诈、玩弄手段的“竞技游戏”。

（三）博弈思维根深蒂固

《谈判获益》一文中，G. 理查德·肖尔识别了三种这样的“流派”，其中一种被称之为“游戏派”。“游戏派”将谈判视为博弈，认为谈判的过程就是一场一方所得一方所失的胜负博弈[4]。

这种游戏观和博弈观主导下的谈判与强硬型谈判方式的观念极其类似，双方都想尽量提高自己的底线，而降低对方的底线，努力使自己成为这场博弈游戏中的获胜方。双方都试图在有限的议价范围内，尽量地进行“价值索取”“固定资源瓜分”。这样，谈判双方都会为了获取利益的最大化进而转向策略性行动。策略性行动则通常表现为从不表露真实想法、总是隐藏真实目的，并且经常使用夸张、威胁、欺诈等手段给对方谈判者制造紧张与压力。夸张和欺诈会使双方的互动交流缺乏真诚性，而压力和威胁会加剧彼此的不信任，恶化双方关系。

在博弈思维的调控下，强硬型谈判通常会面临以下危机：第一，合意达成的概率降低。双方都将谈判过程设定为博弈对抗的情景，使出浑身解数，尽力提高自己的目标点，降低对方的目标点，都试图朝着对自己有利的方向修正谈判协议，以实现自身利益的最大化，达到理想的交易点。而这样对抗竞争、讨价还价所导致的最终结果就是，扭曲了谈判者之间的交往，阻碍了谈判的顺利进行，达成合意的概率也随之降低。第二，谈判陷入僵局。受竞争思维的支配，双方当事者都采取强硬态度，固守立场，等待对方让步，而自己则继续保持较高的权利期待，把谈判过程视为一场意志的较量。在双方固执己见，又没有退让的情况下，谈判将会停滞不前，无法顺利推进，从而陷入僵局。第三，情绪失控引发恣意。因为双方都抱有求胜心理，通常会采用各种办法来设置障碍使对方身陷囹圄，努力使己方在博弈过程中拿下“制高点”。而这种挑衅行为不可避免地会引发情绪爆炸，受情绪的影响，恼怒的对手会通过更精密的计划和创造更多的障碍对另一方当事者打击报复[4]。整个谈判的过程呈现出一种博弈对抗的状态，离有效沟通、理性对话的目标设定相去甚远。

三 化解“合意贫困化”的尝试：原则谈判

不管是温和型还是强硬型谈判方式，都容易导致合意发生变质，引发“合意贫困化”现象。“哈佛大学谈判项目”研究出的新型谈判方式——原则谈判原则谈判是由“哈佛大学谈判项目”研究出来的新型谈判方式。这种方式主张根据事情本身的是非曲直寻求解决方案，强调把人和事分开，着眼于利益而非立场，当双方利益发生冲突时，让谈判结果基于某些公平的的标准，而不是以某一方的意志为转移。，为化解“合意贫困化”危机提供了新的契机。原则型谈判是温和型谈判与强硬型谈判之外的第三条路径，其既不过于温和，也不过分强硬，而是以刚柔并济的方式促使谈判双方进行良性互动。

原则型谈判强调以下几点：其一，把人和事分开。即将谈判者和谈判问题区别开来，明晰人际问题与实质问题，对事不对人，避免面对面时的激烈交锋和人身攻击，防止“恣意”的滋生。其二，着眼于利益，而不是立场。“在谈判中，各方的立场和观点上的差异甚至对立是不可避免的，但谈判的目的是求同存异，而不是以自己的实力压服对方，明智的谈判旨在统一双方的利害关系，而不是各自的观点。”[6]因此，立场不是重点，利益才是问题的关键。一旦发现了利益所在，就能使双方摒弃立场所带来的成见，避免因立场问题引发对抗和博弈，使谈判双方聚焦于协调利益，寻求多种解决方案来“化干戈为玉帛”，以提高谈判的效率，防止谈判过程因立场的过多纠缠而旷日持久、无法推进。其三，为共同利益创造选择性方案。原则谈判开始关注双方共同利益，力求实现共赢，挣脱了强硬型谈判“零和博弈”零和博弈指的是，博弈的两方或者多方，任何一方的最终收益，都会造成另一方或者其他各方的损失。即在零和博弈的思维不可能做到“双赢”，一定会有一输一赢。的固化思维。同时，将目光聚焦于选择性方案上，提倡双方谈判者都充分参与到谈判过程中，集思广益，尽可能地创造多种可供选择的方案。在一定程度上避免了单方具有替代方案，凭借强大的实力主导谈判过程，决定谈判结果的弊端。其四，援引客观标准。不管是普通谈判方式还是温和型谈判，抑或是强硬型谈判，都缺乏一定的客观标准，要么是基于实力优势独享话语权、要么是毫无原则的妥协让步、要么是激烈的博弈较量，都使双方合意发生了变质。基于上述谈判方式引发的合意危机，原则谈判主张采用客观标准来进行是非曲直的判断，将案件诉诸于法律规范、专家意见、仲裁决定、行业标准、技术规范、公共道德等，克服了温和型谈判与强硬性谈判的任意性、对抗性，使双方谈判者在遵守谈判原则、信奉“公理即强权”的前提下，自觉听从客观标准的判定，理性解决争议，排除策略性行为对谈判过程的干扰，使双方的合意建立在公平、正当的基础之上。

虽然原则型谈判的提出为化解“合意贫困化”危机创设了契机，弥补了温和型谈判和强硬型谈判的不足，使合意的达成依附于“原则”，而不是屈服于压迫、妥协或者竞争。但是，原则谈判希冀于谈判者能理性地将人事分开、关注于利益，并为共同利益创造选择性方案。這些整体上对谈判双方的个人素质和自我约束力的要求较高，然而在个人素质缺乏和自我内在约束不够，又没有外在强制力介入的情况下，原则谈判所构建出的一切范式都将幻化为美丽的“泡沫”，无法真正得以贯彻和执行。同时，原则谈判中所设定的客观标准范围过于宽泛，谈判双方可以把争议问题交由专家决定或者征求专家的建议，也可以根据调停人的意见进行决策，或者可以把问题提交给仲裁人，以获得具有权威性及约束力的决定。假如专家、调停人、仲裁人的观点不一致，或者倾向不一致，都无法进行明确的判定和衡量。另外，如果谈判双方都坚持选择对己方有利的规范或者客观标准，那么，原则谈判欲以客观标准判定是非曲直的目的也无法得以实现，而且可能导致局面的进一步混乱。由此可见，原则型谈判在选择适用和具体的操作层面存在较大局限。

四 消除谈判“合意贫困化”的进路：超越原则谈判，引入法律谈判

鉴于原则谈判无法彻底化解合意危机，本文尝试引入法律谈判，克服原则谈判的局限性，使合意恢复其原本面貌。

（一 ）对法律谈判的解读

法律谈判是指法律人士介入，以法律为基准，依据事实和证据，运用法律思维代理具有利害关系的双方谋求一致而进行沟通和对话的解纷方式。其以交往理性为理论基础，追求全面理性的有效对话，以法律因素介入谈判过程，防止合意异化，化解合意危机[9]。法律谈判具备以下特征：

其一，秉持沟通理念。法律谈判作为多元纠纷解决机制中一颗冉冉升起的新星，其本身就是语言交往的动态过程，以沟通和对话贯穿其中，摒弃了“为权利而斗争”的竞争思维，遵循现代纠纷解决的基本理念——为权利而沟通[8]。双方主体通过对话的方式参与谈判过程中，借用语言这一温和型工具就未决的事项进行协商和交流，促使双方的谈判排除博弈和妥协的干扰，既无策略性的考量也无目的理性的操控，在平等对话、充分交涉的基础上，双方获得真正的合意。

其二，超越目的理性，立足于交往理性。法律谈判以交往理性为理论基础，超越了狭隘的目的理性，主张谈判双方平等对话、有效沟通，在遵循真实、正当、真诚的原则下，经由法律因素的介入，引导双方进行自我约束，从而达成真正的合意，化解纠纷[7]。交往理性强调主体间性，从第一人称复数的视角出发，由“我”转换为“我们”，力求破除“中心主义”的桎梏，以相互理解为取向，以“互主体”为视角[10]，立足于双方主体间的平等对话、理性沟通，来形成共识、达成合意。而法律谈判与交往理性的主体间理念不谋而合，其为纠纷双方提供了继续交往的新平台，保证双方充分平等地参与到谈判过程中，确定谈判议题、商讨谈判事项，并且就基本的客观事实、争议焦点进行交流，不再由一方主导谈判过程、决定谈判结果，而是经由双方主体共同协商达成一致。法律谈判摒弃了固有的博弈思维，不再以对抗、竞争的形式来获取个人利益，而是致力于创造性解决方案的提出，力求满足双方共同利益，实现共赢。交往理性的另一特征即言语性。主体间的交往需要借助语言媒介，只有预设共同语言，将双方置于同一话语平台，并积极发挥语言的表现功能（陈述客观事实）、表达功能（主观真诚）、调节功能（适用正当规范），才能通过对话和互动的形式在两个具有语言能力和行为能力的主体之间达成理解和共识。而法律谈判本身就是语言对话的过程，在发挥语言功能的基础上确保陈述事实的真实性、谈判依据的正确合理性及意思表达的真诚性。由于商谈是通过语言而展开的，但语言始终具有不确定性因素，可能引发交往过程中的任意性，因此，需要设定交往规则、遵守商谈伦理来规制交往中的不良行为，这凸显了交往理性的程序性特征。在法律谈判中，其强调谈判双方按照相关程序和法律规定来进行信息互换、理由论证。其仅以证据为判断依据，以法律为规制标准来约束双方的交往行为，排除了物质资源、权力地位、政治后台、替代方案对谈判的干扰，确保谈判结果的合法与公平。

其三，介入法律因素。区别于其他谈判方式，法律谈判的独特之处在于介入了法律因素，主要表现在吸收法律人士、界定法律事实和树立法律标准三方面[9]。一是法律谈判吸收了法律人士。法律人士清晰的表达能力在主体之间搭建了有效的沟通对话平台，使主体之间的交流更加顺畅，再加之系统全面的法律知识和丰富的实务经验能够帮助法律人士灵活调整谈判策略，防控法律风险，避免陷入谈判陷阱。并且相比普通的谈判者而言，法律人士具有更高的职业修养和自我约束力，往往能将人事理性区分。二是法律事实的界定，能使双方的谈判聚焦于讲事实、摆道理，实现“以理服人”，而不是简单地寄托于实力较量、单边妥协或者是对抗博弈。三是法律标准的树立，进一步缩小了客观标准的范围，证据和法律成为检验谈判理由的重要依据。谈判主体通过调查证据厘清争议焦点，借助法律规则加强说理与论证。此外，法律谈判援引法律规范作为外在强制力，以加强双方的自我约束，确保双方在遵循诚实信用的原则下，坦诚对话、增进信任，从而达成真正的合意，形成友好、互利、共赢的谈判新格局。

（二）法律谈判对“合意贫困化”的有效化解

1.秉持沟通理念，为达成合意奠定有效基础

杰思曼·利伯曼和詹姆斯·亨利认为，阻碍问题解决的重要原因在于未能有效沟通[11]。沟通是一种思想交互行为，旨在通过主体间的对话和商谈达成理解和共识。著名的思想家哈贝马斯曾对沟通进行了深入探究，首次提出了沟通理性[11]，主张采用理性平和的商谈方式处理问题、解决纠纷，使双方的对话建立在相互尊重和相互认可的基础之上，避免商谈过程因外在因素的入侵而迸发出强制和压迫，导致合意的异化。比利时法学家马克·范·胡克在其著作《法律的沟通之维》中也提出，应当以沟通的方式为社会多元解纷机制的构建开辟一条新的路径[12]。而法律谈判作为一种以语言和对话贯穿其中的解纷机制，恪守了主体间的沟通理念。其不仅交织着法律人士与当事者之间的内部意见交换和法律咨询，并且还包括了双方法律代理人之间的外部商讨和对话。不论是内部交流还是外部商讨，法律谈判都主张谈判双方在遵循法律规范的前提之下，通过理性交涉的方式对原有协议进行变更，充分参与到对话过程中，就争议问题阐述自己的真实想法和观点，使谈判双方在良性互动中形成共识性结果，并基于真实的意思表示达成新的谈判协议。由此可见，法律谈判作为一项语言交往活动，以充分沟通为要旨，为谈判主体创设了更多协商和对话的空间，双方在反复的对话中，达成理解和共识，从而妥善解决争议。

2.法律谈判对“同意”的化解

谈判过程中，双方实力失衡，一方凭借实力优势“恃强凌弱”，另一方迫于压力而“委屈求全”，导致谈判过程充斥着强制和压迫，合意发生变质。尽管原则谈判设定了一系列的行为准则，试图用制定的各项“原则”将双方的谈判拉回正轨，但因为双方当事人缺乏必要的法律思维和自我约束力，最終的谈判效果大打折扣，无法实现真正意义上的合意。而法律谈判克服了原则谈判所存在的局限，在防止合意转向“同意”的过程中发挥着重要作用，其主要表现在介入了专业的法律人士。相比普通的谈判者而言，专业的法律谈判者善于灵活调整谈判策略，有效消除因实力优势而引发的压迫。当一方实力相比另一方而言处于明显的劣势情况下，劣势一方的代理律师能够审时度势，充分利用对方的“优势心理”，主动采取协作型策略。因为在这种情况下，对方通常会摆出一副公正的模样让较弱一方得到一部分利益，这是人在道德约束和权力抑制下而反应出的一种正常心理现象。这样，法律人士通过策略置换将双方置于平等的对话空间，化解了因实力不足而导致双方谈判失衡的窘境，为自身发展所需赢得了更多的利益，从而规避了压迫之下的强行“同意”。此外，法律人士善于研究替代方案，改进谈判实力。对于专业的法律人士而言，“改进当事人谈判实力的一种方法是，拥有不止一种能够满足其需求的替代方案”[4]。因此，法律人士介入到法律谈判过程中，能充分发挥其在学校、法律机构培养中所获得的职业技能，为当事人制定多种合理可行的替代方案，提升谈判实力，促使双方平等商谈。

3.法律谈判对“好意”的化解

法律谈判强调在法律规范的指引下立足于法律事实，使双方谈判演变为“法律荫影”下“最佳理由的竞争”，其以论证为手段进行讲事实、摆道理，而不是以单方妥协为手段制造表面风平浪静的假象。而如若在谈判中积极论证，那么“论证的第一个目的是展示你理解对手的立场但你也有强有力且具有说服力的相反立场。论证的第二个目的是辨别、削弱、中和对手的论证以至于让对手无法可靠地主张某种不可动摇和不可改变地承诺”[4]。由此可见，谈判应当是一个旨在说服和影响对方的过程，谈判的双方都应当充分发挥自身的主观能动性，阐明立场和说明观点，而不是为了维护表面的友好关系，一味选择妥协和让步。而法律谈判恰好满足了该种要求，一方面，法律谈判吸收了原则谈判中的积极因素，即对人温和对事讲原则，把对方谈判者当作单纯的沟通者、商谈者，抱以开放、包容、温和的态度，倾听对方的想法，尊重对方的意见。而对于谈判过程中的实质问题，法律谈判则主张必须根据相关的是非准则进行判定，力求得到一个公正客观的结果，避免单纯的妥协和让步。另一方面，法律谈判以交往理性为理论基础，强调程序性，注重谈判过程中的证据调取和事实论证，主张双方当事者在法律人士的协助下积极调取证据，了解案件事实，并借助法律人士突出的辩论能力，使得事实真相在双方辩论中越辩越明。而在事实清楚、论证充分的情况下，双方无需为了平息争议而毫无原则地让步，只需要按照客观事实来进行磋商，达成公正、客观的谈判协议，这样合意的形成不仅只是一方妥协的结果，而是在明确的客观事实和是非标准的基础上，经由双方理性沟通形成共同意思表示。

4.法律谈判对“恣意”的化解

谈判是双方的语言交互活动，谈判者并非单个独立、抽象的个体，置身于生活世界的谈判者，需要妥善处理好双方的争议事项，预防“恣意”的发生，这时就需要转换视角，把重心放置在双方的共同利益之上，将视角从“主体”转换为“主体间”。而法律谈判立足于交往理性，强调主体间理念，将“我们”作为一个整体，关注双方共同的利益，具体表现在：其一，法律人士借助语言这一沟通媒介，平等商谈，致力于达成“理想的言谈情境”，遵循交往预设的三大原则，即客观的真实性、规范的妥当性及主观的真诚性[10]，为谈判双方营造友好、真诚的互动氛围;其二，法律代理人在理性思维的主导下，认真聆听对方谈判者的对话和论辩，对法律事实进行厘定，并剖析其中的法律问题，对双方主张的事实、列举的证据进行调查和分析，在充分的事实基础之上，制定合理可行的方案，以满足双方的需求，实现共赢;其三，克服“自我中心主义”的弊端，不再以对抗和博弈为手段来追求个人的最大化利益，而是保障双方谈判者参与到论辩实践中，提出意见、表达想法，以获得共识性结果，从而抑制双方的交往行为因为利益的角逐进而转向策略性行动，防止“恣意”的产生。这样，引入法律谈判，既为实现双赢提供了条件，又约束了谈判的各种不当行为。另外，法律谈判也充分发挥了法律的作用，将法律规范引至谈判过程中，作为行为规范来约束谈判双方的交往活动。一方面，借助法律的有效强制力来增强谈判双方的内在约束力，加强谈判主体的自我修养，并提高其自觉性，主动排除外在因素对谈判的影响和干扰，克服了谈判过程的任意性，确保双方的谈判建立在合法、合理、正当的基础之上，使谈判经由主体间的交往和对话，以更为公正、客观的方式在彼此之间形成合理统一的方案，实现真正的合意。另一方面，法律规范的介入也意味着谈判双方的交往活动必须遵从法律的规定，否则将会承担相应的法律责任，这也从外在层面规制了双方的交往行为，使为达致个人利益目的而展开的策略性行动，以及谈判中各种尔虞我诈、报复性行为将无法得以施展，确保谈判在建制化的法律规则之下有序进行，避免“恣意”的横行，从而回归谈判的本质，真正达到集聚共识、化解纠纷的目的。

五 结 语

谈判作为多元纠纷解决机制中的重要组成部分，其兼具自主性和自治性，力求在纠纷框架内通过争议双方理性自治、协商对话来获得共识性结果，达成真正的合意。但是，由于谈判自身的开放性和非强制性致使合意的形成过程易受外在因素的调控，引发合意危机。而法律谈判突破了原则谈判的局限，以交往理性为理论基础，并介入了法律因素，不仅为达成真正的合意，从根本上解决纠纷提供了新的路径，也在一定程度上完善了多元纠纷解决机制，分流了社会纠纷，培育了和谐的、稳定的社会秩序，逐步成为国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。由此可见，法律谈判作为化解谈判中“合意贫困化”的最佳方式，运用图景是无限广阔的，即将形成“燎原”之势，大大促进社会的和谐发展进程。

[参 考 文 献]

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