论破产别除权适用之法理与限度

摘 要： 别除权能够在清算与和解中突破破产程序的限制而优先受偿，是由于其基础权利的优先性与排他性在破产领域的延伸。别除权的基础权利包括担保物权及法定优先权，也有一些担保性权利就是否能够成为别除权的基础权利存在争议。同时，破产别除权的适用也受到了一定的限制，这是为了破产法破产预防目的的更好实现。

关键词：别除权;破产清算;担保物权

一、破产别除权适用的权利基础

学界通常观点认为，别除权是担保物权和法定特别优先权在破产程序上的延续。[1]这两种权利所具有的排他性优先受偿效力延续到了别除权上也就构成了别除权的优先受偿权。故而别除权的基础权利，是指依照法律规定，在破产人被依法宣告破产后转化为别除权的民法上的权利。别除权的行使是基于担保物权和法定特别权的，其中担保物权是更为主要的权利基础，特别优先权在实践中出现较少。

一般债权获得物上担保或者构成法定优先权后，特定物的交换价值由债权人支配，债权人也就获得了物权的排他性效力。[2]别除权的内在本质就是这种实体性效力在破产领域的延续。故而别除权并非破产法独创的领域，其本质为优先权利在破产领域的转换形式，别除权的优先性也就起源于此，即民法上对担保物权和法定优先权的强制性规定。

（一）别除权适用的担保物权基础

1、质权

质权是指债务人为了担保债务的履行，将自己活着第三人的特定财产转移给债权人占有，当自己不履行债务时，债权人可以就该特定财产优先受偿的一种担保物权。依法成立的质权可以在破产中成为别除权的权利基础。

2、抵押权

抵押权即债务人为担保待物的履行，用自己或者第三人的特定财产，以不转移财产占有的方式为他人设定的担保物权。普通债权的权利人可以在破产程序中享有别除权是无争议的，然而实践中同样存在一些特殊的抵押权，具有普通抵押权所不具备的特征，超出了传统普通抵押权的范畴。

特殊抵押权能否构成别除权的基础，应当看其本身是否是一种合法的抵押权。法律对抵押形式的确认，不仅保证了该特殊形式的合法性，也保障了该抵押权具有明确的操作标准，包括成立要件、对抗效力、抵押财产的确定等等，相关特殊性也有法律条文得以体现，因此对纳入别除权的权利基础范围而不存在障碍。

3、留置权

留置权是指当债权人合法占有债务人的财产，而债务人不依法履行义务时，债权人可以依法将该财产留置，并对该财产享有优先受偿权的权利。留置财产只包括动产。依据物权法相关规定，只有债权人已经合法占有债务人的动产，才能够享有优先受偿权，即别除权。

（二）法定特别优先权

优先权是法律上基于特殊政策性考虑而富于某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以保障该项权利能够较之普通债权而优先实现。优先权又有一般优先权与特殊优先权之分，一般优先权是指以债务人的全部财产为优先受偿范围的权利，特殊优先权是指以债务人的特定财产享有优先受偿权的权利。

目前我国法律规定的特别优先权主要包括：《海商法》设立的船舶优先权、《担保法》及《城市房地产管理法》设定的国有土地出让金优先权、《民用航空法》规定的航空器优先权以及《合同法》规定的建设工程款优先权。由于上述法定特别优先权属于在特定财产上建立的担保权，故而可以构成别除权适用的权利基础。

（三）存在权利基础争议的担保形式

1、让与担保

让与担保能否成为别除权的权利基础主要在于如何对其性质进行界定。学界对于这个问题存在两种学说，所有权构成说与担保权构成说。这两个学说的差异在于让与担保是否形成了所有权的转移。[3]前者认为，让与担保使得担保物的所有权转移，担保权利人可以据此在破产后向管理人主张取回担保标的物。后者认为，担保物的所有权并没有转移，仍然归设定人拥有，只是在所有权上设定了担保，据此权利人可以在破产程序中对担保物行使别除权。

2、定金

定金是我国《担保法》规定的财产担保的一种形式，现行破产法亦未对此作出明确具体的规定，故而在理论和实践中存在较大的争议。

我认为定金不应当成为别除权的权利基础。这是由定金的货币形式所决定的，货币本身并不具有特定性，與债务人的其他货币财产不具有可分割性。而由于货币的不特定化，并不能直接在其之上设定物权性权利，也就无法起到物权担保的作用。上述提到，别除权针对债务人的特定财产行使，当定金不具有特定性之时，则不可避免地变为了对债务人的所有财产行使别除权，这不仅背离了别除权设立的本意，也会导致对其他债权人权利的侵犯。

3、所有权保留

《合同法》第134条对所有权保留进行了认可。然而所有权保留并不具有成为别除权权利基础的可能性。这是由于，破产程序的开始及进行，并不影响所有权保留的效力，即如果买受人按约定履行支付价款或者其他义务，标的物所有权自然转移，而如果买受人不愿履行义务，那么标的物的所有权仍归属于出卖人，买受人可以获得退还的已支付价款。也即所有权保留所能起到的担保作用是建立在所有权的转移之上，故而以其主张别除权并不适合。

三、破产别除权适用的限制

（一）破产案件受理后至破产宣告前不能行使别除权

别除权是民事或商事优先权在破产程序中的延伸，只有在破产程序开始之后才涉及到破产法上的别除权问题。而在破产申请被接受到破产宣告这段时间之内，别除权人不可以行使别除权。其原因在于，只要没有进行破产宣告这一程序，都可以由破产程序转为和解或重整程序，这意味着企业有可能不破产。

故而在这个阶段，考虑到破产企业的不破产可能性，在程序中要尽量保护整体利益的完整，在保障债务人财产完整的前提之下，要做到破产财产的整体变现能够实现价值的最大化。

这也是为了更好地实现破产法的立法目的。破产制度的立法目的，在其发展过程中经历了由单纯的破产清算向破产预防转变的过程，也即破产制度并不仅仅是以消灭债务人主体资格这一方式实现债权人的部分受偿，而是也将债务人和社会公共利益纳入了破产制度保护与考虑的范围。故而破产法将破产视为对债权人利益的最终救济手段，和解和重整作为能够使债权人及债务人利益得到更好保全和实现的破产预防制度。

（二）重整期间不能行使别除权

根据《企业破产法》第七十五条的规定，别除权人在整个重整期间都无法行使别除权，这是出于确保重整的可能性以及保证企业经营的需求。在重整期间，通过限制别除权保持债务人财产的相对完整，以此为重整程序的更好进行建立基础。别除权行使的结果是减少债务人财产，会对企业恢复偿债能力造成不利影响，而破产的发生就是因为企业承担多个到期债权，无力清偿。

同时重整制度意义在于保护债权人、债务人、企业职工等多个主体的利益，而不仅仅是将债权人的利益放在最优先的地位，而别除权的行使有可能会对重整制度所保护的社会利益造成影响，故而别除权人的利益适时让位于社会利益是有必要的。重整的整体价值取向是，不让债务人马上破产，让债务人企业通过重整能够恢复偿付能力，其对全体债务人债权人的利益进行考量，而使得一部分人的优先受偿权滞后。

但是这种限制并不是绝对的，如我国《企业破产法》第75条规定：“担保物有损坏或者价值明显减少时，足以危害担保人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使别除权”。这使得对别除权的限制不至于造成债权人利益的较大损失。其他国家立法中也存在对限制别除权做出补偿的制度，例如美国法中，有对别除权人支付延期清偿债务的补偿金或担保前款的利息。[4]我认为这是值得我国破产法立法借鉴的，虽然个人利益在预防破产程序中需让位与社会利益，但也有必要对这种牺牲作出合理的补偿，这也使得这一制度能够得到更好的遵守和实行。

（三）法院裁定和解前不能行使别除权

根据《企业破产法》第九十五条的规定，在人民法院裁定和解之前，别除权人应暂停别除权的行使。同时从《企业破产法》第五十九条及第九十六条规定可知，在法院裁定和解后，别除权人就不再受到和解程序的限制而能够行使别除权，同时别除权人并不受到和解协议强制力的约束。

在和解程序和重整程序中，对于别除权的限制力度明显不同，这是由于虽然和解和重整均为破产预防程序，但是这二者在积极程度上存在区别。通过破产程序清算破产存在财产损耗，和解则可能产生更多可分配的财产，对债权人有利，和解内容为少还或缓还（出于对期限利益的考察），使得债务人的主体资格得以存续。重整与和解相比，重整更为积极，重整方案中可能包括和解、對经营管理层的调整、吸引投资等等方案，最好结果是债务人变为正常运转企业，债权人的债权全部得以清偿。和解制度与重整制度相比对于挽救企业显得较为消极、被动，对社会公共利益的保护并不突出。

故而我国立法中对别除权人在裁定和解之前的别除权限制，与在重整程序中的限制一样，均为了更好地保护社会利益而设立，但是由于二者对于社会利益的保护力度不同，对于和解程序中别除权的限制显得宽松许多。

参考文献

[1] 韩长印.破产法学[M].北京：中国政法大学出版社，2016

[2] 赵治宇.破产别除权法律问题研究[D].上海师范大学，2014

[3] 徐晓.论破产别除权的行使[J].当代法学，2008（04）：72-77.

[4] 彭冲.论破产程序中的别除权[D].中国社会科学院研究生院，2014.

作者简介：宋嘉琪，1999年11月23日生，女，汉族，湖北省孝感市人，华中师范大学本科生，研究方向法学。