美国国家安全信息豁免公开的双重路径

李 淮 蔡 瑶

( 1.2.中国政法大学 法学院，北京100088)

政府信息公开中的豁免事项直接决定政府信息公开范围的宽窄，是政府信息公开制度的关键性问题。从各个国家的法律规范来看，行政机关都被授权豁免公开不适宜让外界知晓的信息，这也为行政机关拒绝行政相对方的信息公开申请提供了合法依据。国家安全信息关涉国家利益和国家安全，具有高度政治性，属于豁免公开信息之秘密类事项范围。国家安全信息豁免公开作为行政主体拒绝公开的常用理由，其范围的大小必然影响着信息公开的实际广度与深度。因此，不能随意地把各种信息都归为国家安全信息，应该理性分析和判断国家安全信息豁免公开的具体情形或者基本要件，明确其适用范围。在美国，与国家安全信息豁免公开有关的《行政程序法》和《信息自由法》等成文法规范已出台数十载，并通过大量的行政实践和司法审查不断充实豁免公开制度，逐渐形成了“第一豁免条款”与“行政特权”两者共同构筑的豁免公开双重路径，如此相对成熟的制度经验，对我国推进国家秘密豁免公开也有所借鉴。

一、路径之一：第一豁免条款

从《行政程序法》第三章的例外信息事项规定到《信息自由法》的第一豁免条款，国家安全信息豁免公开的制度文本经过多次修订，国家安全信息的范围界定日渐清晰，司法审查制度日臻完备。但第一豁免条款在政府信息公开诉讼中的应用与审查仍存在明显困难，其实然状态并不理想。

( 一) 规范分析：豁免范围呈现限缩趋势

若将公开视作各国信息公开制度的核心价值，那么例外规则的制定就是信息公开制度的“核心技术”［1］。从历史发展轨迹来看，美国早期的豁免公开标准比较模糊宽泛，主要表现为1946 年《行政程序法》中规定的“公共利益”保密标准，而后经由1966 年《信息自由法》中的第一豁免条款，即“国防、外交利益”保密标准，逐步限缩了国家安全信息的豁免公开范围，这也体现出美国政府信息公开制度的根本价值追求。

1.1946 年美国《行政程序法》中的“公共利益”保密标准。1946 年11 月，杜鲁门总统签署《行政程序法》，该部法律在美国行政法历史上影响深远，其中第三章规定了行政机关应当向公众公开的“公共信息”①5 U.S.C. §552( 1946) .。该部分规定的目的在于使得行政档案、材料能够以准确且通用的形式为公众获取。对于“公共信息”的规定应当进行扩大解释，以便这些行政档案、材料能够最大程度为公众所用［2］。由此在政府信息公开领域迈出了制度保障公开的第一步，只是影响非常有限，原因之一在于该法设置了非常宽泛与模糊的豁免公开信息范围。《行政程序法》第三章共有四个条款，第一个条款规定了两类例外信息，即不属于“公共信息”而无需公开的信息，其中一类为任何为了保护公共利益而需要保密的信息，另一类为任何仅与行政机关内部管理有关的信息②5 U.S.C. §552( 1946) ：“( b) any function of the United States requiring secrecy in the public interest”.。“为了保护公共利益而需要保密的信息”的规定被普遍认为是后来《信息自由法》国家安全信息豁免公开的前身［3］。后三个条款分别规定了规则、意见与命令、公共记录三种类型的公共信息，其中意见与命令、公共记录均可因为“正当理由”而无需公开。虽然国家安全信息豁免公开之时应遵循《行政程序法》所确立的“公共利益”标准，但受制于此标准的模糊性，行政机关在决断上拥有较大的裁量空间，导致该条款不可避免被滥用，演化成为行政秘密主义的借口［4］，致使许多实质上不涉及国家安全的信息被认定为应当保密的事项，排除于应当公开的政府信息范围之外，难为公众获知。

2.1966 年美国《信息自由法》中的“国防、外交利益”保密标准。《信息自由法》诞生于1966 年，在美国政府信息公开领域具有里程碑意义，第一次确立了法定的、可诉的、具体化的知情权［5］。《信息自由法》规定了九类豁免情形，其中第一豁免条款即为涉及国防、外交利益，依据行政命令特别予以保密的信息豁免公开③5 U.S.C. §552( b) ( 1966) .。在国家安全信息豁免公开的问题上，第一豁免条款最具针对性，但《信息自由法》中的其他豁免条款在司法实践中也常被援引作为国家安全信息豁免公开的依据［6］。比如，第三豁免条款规定，其他法律规定豁免的信息无需公开，这些法律包括国家安全法、国家环境保护法、联邦原子能法等④5 U.S.C. §552( b) ( 3) .；第五豁免条款规定，机关内部或者机关与机关之间的备忘录和信息豁免公开⑤5 U.S.C. §552( b) ( 5) .； 第七豁免条款规定，为了执法目的形成的调查记录无需公开⑥5 U.S.C. §552( b) ( 7) .。在国家安全信息豁免公开的条文体系中，第一豁免条款作为直接的依据，构成了体系的核心。当然，若相关国家安全信息涉及第三、第五和第七豁免条款规定的情形时，上述三个豁免条款也可能会成为豁免公开的理由。相比于《行政程序法》，《信息自由法》在国家安全豁免公开条款方面的规定更为详细，改变了以“公共利益”作为判定是否豁免公开的标准，缩小了此类信息豁免公开的范围，明确了国家安全豁免公开的范围限于国防和外交信息。

3.面对定密过度或者滥用的现实：1974 年修订《信息自由法》。1966 年《信息自由法》中的豁免公开规定在后来的司法实践中被证明并不完善，法院往往止步于信息是否确已定密等形式审查，而不涉足定密是否恰当等实质性内容。比较典型的是1973 年明克案①明克案中，国会议员派西·明克等人向美国联邦环境保护署申请获取地下核试验的相关文件，联邦环境保护署主张该文件适用《信息自由法》第一豁免条款和第五豁免条款的规定，即涉及国防和外交事宜而依行政命令予以保密的信息，以及在诉讼中无需披露的行政机关内部的备忘录或信件，其中至少有六份文件被主张涉及高度敏感的国防和外交信息且依据第10501 号行政命令已被认定为“最高机密”和“机密”。，该案中，联邦最高法院主张《信息自由法》并非意图授权司法机关对行政机关作出的涉及国家安全的定密行为是否适当进行审查，故法院完全尊重行政机关对定密事项的判断，仅仅审查行政机关提供的宣誓书( affidavit) 是否声明相关行政命令的存在以及是否声明涉案信息属于行政命令中规定的定密事项［7］。自明克案后，过度定密和滥用定密的情形愈演愈烈。尼克松总统曾称，“美国的定密体系无法满足开放和民主社会的要求，使得过多的文件被长期作为国家秘密而未能公之于众。已有的限制性规范难以控制定密权限，导致定密制度常被作为掩盖官僚错误或尴尬行为的工具”［8］。

1974 年，在水门事件的冲击下，针对过度定密和滥用定密权的情形，国会修改《信息自由法》推翻了明克案的判决［9］。新修订的《信息自由法》在国家安全信息豁免条款中增加了限制条件，即应当豁免的国家安全信息需要满足两项条件：其一是修订前已有的信息须涉及国防和外交利益且经行政命令特别授权保密，其二是信息在事实上已经依据上述行政命令被适当定密②5 U.S.C. §552( b) ( 1) ( 1974) .。在增加的第二项条件中，关键在于“事实上”和“适当”两个要素，强调“事前定密”的重要性，同时也抵挡了“事后随意加密”的可能性。即一方面，新《信息自由法》要求信息在事实上已经被定密，实质上是对定密的时间作出了限制，即在申请人提出政府信息公开申请和提起相关诉讼时，该信息应当已经被确定为不应当公开的国家秘密，此项限制针对的是定密“不溯及既往”；另一方面，修正案要求信息应当被适当定密，“适当”的内涵广泛，故法院在相关案件的审查中拥有了更广泛的裁量空间。通常而言，审查信息是否被适当定密应当包括实体是否适当与程序是否适当两个方面，由于在国家安全问题上秉持尊让或者克制态度，法院在案件中更多的是从程序上审查定密是否适当的问题。

( 二) 国家安全信息豁免公开的司法审查

1974 年《信息自由法》的修订丰富和完善了司法审查所能依据的规范条款，在原有的重新审查( de novo review) 规定的基础上进一步增加了秘密审查( in camera inspection) 。纵观众多案件，司法机关也称，对《信息自由法》的豁免规定应当采取从严解释，以符合法案的立法目的［10］。然而，看似完善的规定在司法实践中遭受了极大的挑战。1966 年的重新审查规定在国家安全信息豁免公开案件中近乎无效，其能否适用于第一豁免条款是一个前提性的难题。1974 年修订施行的重新审查和秘密审查“双规定”似乎仍局限于形式审查，并未取得更大的实际成效。当然，值得肯定的是法官也发挥司法能动性创造了较多的审查经验。

1. 1974 年前：司法审查规定的空白。1966 年《信息自由法》规定，在信息公开诉讼中，法院应当对与案件相关的所有事实进行重新审查，且由行政机关对公开或者不公开行为的合法性承担举证责任③5 U.S.C. §552( a) ( 3) ( 1966) .。由此明确了法院在信息公开诉讼中的审查方式以及举证责任的负担主体问题，但该条款是否适用于国家安全信息豁免公开诉讼实则存有争议。因为从体系解释角度来说，《信息自由法》位于《美国法典》的第552 节，分为三分节，其中，a 分节主要规范的是行政机关主动公开和依申请公开的程序。前述有关司法审查的规定位于a 分节第3 条的后半部分内容，该条文主要是关于依申请公开的程序内容④5 U.S.C. §552( a) ( 3) ( 1966) .。b 分节是关于豁免公开的规定，即“本节的各条规定均不适用于”b 分节的9 项豁免情形⑤5 U.S.C. §552( b) .。当然，也有少数意见从目的解释的角度出发，认为重新审查的规定应当适用于国家安全信息的豁免公开［11］。故此，基于解释方法的次序且从条文文义以及体系结构上而言，虽然1966 年《信息自由法》对司法审查方式和举证责任作出了明确规定，但该规定仅适用于一般的依申请公开情形，不适用于国家安全信息等豁免情形，明克案判决即为法律规定空白的产物。

2. 1974 年后：重新审查与秘密审查的应用。法院在国家安全信息豁免问题的审查上之所以选择极度克制，1973 年明克案中的斯图亚特大法官将其归咎于国会，称《信息自由法》本身使得法院没有任何质疑行政机关定密行为的方式，无论该定密可能是多么可疑、短视的，甚至是腐化的。与此呼应，《信息自由法》在1974 年修改时，解决了原法体系上的漏洞，弥补了第一豁免条款司法审查规定的缺失。即在该法a 分节第4 条第B 款规定，信息公开诉讼中，法院有权对案件进行重新审查，且有权对有争议的内容进行秘密审查，以确定争议记录中的全部或者部分内容是否符合b 分节的豁免条款规定，行政机关应当对其行为的合法性负举证责任①5 U.S.C. §552( a) ( 4) ( B) ( 1974) .。准此以言，依据修订后的《信息自由法》，在国家安全信息豁免公开案件中，司法机关有权通过重新审查的方式对行政机关不公开国家安全信息的决定进行审查。若法院认为行政机关提供的宣誓书等相关证据未能证明涉案信息定密适当，法院有权通过秘密审查的方式进一步审查，并可以自己的判断决定是否推翻行政机关的定密行为，要求其公开涉案的政府信息。秘密审查方式的应用，实际上拓宽了司法审查的范围，在审查涉案信息定密的程序和依据是否合法的基础上，增加了对实体涉案信息施以审查的空间。并且，是否适用秘密审查以及如何适用秘密审查的方式由司法机关裁量决定［12］。

3.豁免公开司法审查的实然审视。从诉讼参加人的角度而言，第一豁免条款在诉讼活动中尚存固有缺陷，即原被告双方存在明显的“信息不对称”情况②“信息不对称”原是经济学领域的理论，该理论主张市场经济活动的不同主体对于有关信息的了解程度存在差异，且此种差异会带来有利与不利地位的差异。。从中立的裁判者角度而言，即便手握法定的审查权限，司法机关仍举步维艰。

( 1) 法院奉行豁免公开“三阶段”审查基准。一般来说，诉讼双方或多或少均得以接触或知悉涉案事实，而在信息公开案件中则不然。尤其是在国家安全信息公开案件中，由于涉案信息的秘密性，原告在诉讼前及诉讼进行中均无法知悉涉案文件的准确内容，仅有行政机关一方能够对涉案信息进行事实上的定性与区分，属于单方面的高权行为，此为信息公开诉讼的天然缺陷。由于对涉案信息的“无知”使得原告在信息公开诉讼中处于非常被动的地位，原告一般只能主张豁免条款范围狭窄，且根据涉案文件的一般属性，该信息不应当属于豁免条款规定的范围［13］。至于案件被告，行政机关通常会采取两项诉讼行动，其一是向法院提交宣誓书，该文件中会载明涉案信息属于依法定密的信息且符合《信息自由法》豁免条款的规定，亦即该文件已被定密和文件属于相关行政命令规定的不公开范围；其二是向法院提交简易判决的申请，主张案件不存在事实上的争议③简易判决( summary judgment) 是指当事人认为案件事实不存在任何争议且其在法律上应当胜诉，从而向法院提出的一种申请( motion) 。See 28 U.S.C.A.F.R.C.P.Rule 56.。另外，需要引起注意的是，在1974 年《信息自由法》的修订过程中，为了回应福特总统的信件，避免修正案遭到总统否决，国会作出妥协称，行政机关对定密的判断应当受到重视，法院应当对行政机关提供的宣誓书等证据材料予以实质考量［14］。该“提醒”在后续的案件中成为司法机关拒绝重新审查和秘密审查的重要理由［15］。也正是国会在立法过程中提出的宣誓书应获得实质上尊重和考量的要求，司法谦抑成为普遍遵循，催生了一种“实际的假定”［16］，作为未能接触涉案信息的原告，其举证推翻此种假定之困难不难想象。但是纵观修正案的出台背景与立法材料，国会又不希望法院仅仅依据行政机关的宣誓书而为定密行为背书［17］。

面对原被告双方提出的诉讼请求和诉讼资料，法院通常会从“三阶段”审查第一豁免条款能否得到适用。首先，有效规范依据标准。法院会审查涉案信息定密依据的有效性，即信息是否依据定密行为发生时有效的行政命令被适当定密；其次，定密特殊要求标准。法院会进一步审查涉案信息定密是否符合行政命令中规定的标准；最后，主体资格正当标准。法院会审查涉案信息定密的主体，即定密人员是否有权且该主体是否真正审查过该信息。上述的审查内容并不直接涉及被定密信息本身的内容，而是法官根据宣誓书及相关的行政命令所进行的逻辑上判断。此种审查实际上奉行的标准是：定密的事实足以证成豁免。

( 2) 第一豁免条款并未得到从严适用。1974 年《信息自由法》修订之前的司法审查状况可以集中通过明克案进行分析。在该案中，地区法院维持了行政机关不公开涉案信息的决定，后上诉法院认定应当对涉案文件进行审查以区分涉密与非涉密的信息并发回指令地区法院进行审查。联邦最高法院推翻了上诉法院的判决，主张宣誓书是判断行政机关不公开行为是否符合第一豁免条款规定的依据。若说1974 年针对司法审查条款的修正似乎给了原告获得诉讼利益的希望，在案件中进行了更为严格的司法审查，可惜的是，该乐观态势并未持续太久。在非常少的案件中，法院才会认定行政机关提供的宣誓书不足以说明定密适当的事实，由此启用秘密审查的方式，此种审查方式通常被视为“终极手段”。从大量的司法案例中可知［18］，1974 年前后，法院在国家安全信息豁免公开案件中所奉行的宽大的审查标准并没有发生改变，法院依旧较少启用重新审查和秘密审查［19］。因为法院实践中的主要操作，仍是依据行政机关提供的宣誓书进行形式审查，从逻辑上判断涉案信息是否属于相关行政命令中规定的定密范围①司法机关在处理国家安全信息豁免公开案件时，存在混淆“信息”与“文件”“档案”“记录”的情况。以明克案为例，上诉法院要求对涉案文件进行审查并区分出不属于国家秘密的信息，而地区法院与联邦最高法院则主张进行形式审查并拒绝对文件进行区分审查，该做法恰是体现了对“信息”概念的错误理解。此为笔者阅读案例之发现，并非本文重点，故不再展开论述。。通过审查国家安全信息豁免公开的主张是否真正成立，维护公民的宪法权利应当是法官的职责所在，但于第一豁免条款所涉案件中，法官表现得过于谨小慎微，通常以敷衍的方式进行重新审查［20］。

(3) 通过判例生成的特殊审查制度：沃恩索引。如上文所述，法院在国家安全信息豁免公开审查的问题上保持着极度的克制，但在实践中，法院也通过案例发展出了一些独具特色的补充制度，其中最具实用性的是沃恩索引( Vaughn Index，参见下表1) 。大学教授罗伯特·沃恩于1973 年向文官委员会申请公开人事管理局的人事管理报告等评价文件，文官委员会拒绝公开涉案文件。在诉讼中，文官委员会向初审地区法院提交了一份宣誓书，该宣誓书概括性地宣称涉案的文件属于《信息自由法》规定的应当被豁免公开的内容②在沃恩案中，文官委员会援引了三项豁免条款拒绝公开涉案文件，包括第二豁免条款( 仅涉及机关内部的规则和措施) 、第五豁免条款( 机关内部或者与其他机关之间的备忘录或信件) 以及第六豁免条款( 一旦公开会明显侵犯个人隐私的个人档案、医疗档案或者其他档案) 。虽然该案本身未直接涉及第一豁免条款，但沃恩案确立的沃恩索引审查制度后来广泛应用于信息公开案件，包括国家安全信息豁免公开诉讼。。哥伦比亚特区地区法院依据宣誓书做出了简易判决，肯定了文官委员会豁免公开的行为。但沃恩教授上诉至哥伦比亚特区上诉法院，该法院推翻了地区法院的判决并将案件发回重审。在判决书中，上诉法院威尔基法官认为，文官委员会提交的宣誓书不足以说服法院，文官委员会应在案件发回重审时重新提交对其豁免公开行为正当性的说明，并提供详细的涉案文件的索引和性质，以便地区法院判断哪些文件是可公开的，哪些文件是应当适用第一豁免条款的③See Vaughn v.Rosen，484 F.2d 820( D.C.Cir.1973) .。

表1 沃恩索引示例［21］

续表

若行政机关作出的宣誓书仅是笼统地声称涉案文件应当被豁免，那么法院其实很难准确判断哪些信息应当豁免，哪些信息应当公开。在信息公开诉讼中，行政机关实际上天然地倾向于不提供具体详细的豁免理由，加之涉案信息数量庞大时，提供笼统的豁免理由不失为一种有效的诉讼策略。自然，判断豁免理由是否正当的重担落在了司法机关肩上。但又因秘密审查本身是一种非常繁重的审查方式，在涉案文件多达上百页、上千页时，可想而知，要求初审法院法官对涉案文件进行全面的、彻底的审查是不合理的①以美国国税局为被告的一起普通信息自由诉讼案件为例，原告申请的信息共涉及5753 页纸质文件和35.7 兆电子文档，被告仅公开其中318 页文件，对剩余的纸质文件和所有电子文档均声称豁免公开。See Shannahan v.I.R.S.，672 F.3d 1142，1145( 9th Cir.2012) .沃恩诉罗森案亦是如此，该案涉及2448 份文件，可装满文官文员会17 个标准文件柜。See Robert G.Vaughn.The Freedom of Information Act and Vaughn v.Rosen：Some Personal Comments［J］.American University Law Review，vol.23，no.3，1974：873.。

在行政机关提供的宣誓书对法院审查毫无帮助的背景下，沃恩索引制度的产生与盛行便不难理解。沃恩索引制度由两个方面构成，一是在一般情况下，行政机关应当提供“足够充分和具体”的分析，用以说明豁免公开涉案信息的正当性；二是在文件数量过多时，行政机关应当形成一份文件清单，并编制索引，将涉案的信息分别与相关的说明逐一对应联系起来，以说明文件中各个不同部分适用豁免公开的具体理由。通过要求行政机关在涉案信息和豁免理由之间建立逻辑联系，这是对传统宣誓书的补充与升级。沃恩索引制度的建立不仅有利于法院对涉案信息进行审查，以判断其是否属于《信息自由法》规定的豁免公开范围，同时也为相对弱势的信息公开申请人提供了更好参与诉讼的基础。

二、路径之二：行政特权

除了《信息自由法》规定的第一豁免条款外，行政机关还得以通过行政特权理论拒绝公开国家安全信息。虽然目前对于行政特权并无统一界定，但就其内涵已形成基本的共识，即行政特权是指总统及相关高级官员所固有的不向立法机关和司法机关公开特定政府信息的权力［22］。由于宪法明文规定缺失，加之行政特权在实践中常被滥用，许多学者质疑其存在的合法性基础［23］。即便如此，联邦最高法院在一系列案件中仍对行政特权加以肯定，行政特权的适用标准得以明朗化。

( 一) 行政特权的早期溯源

在早期的托腾案中，联邦最高法院第一次直接肯定了行政特权的存在。该案中，一名美国内战期间的间谍声称其与林肯总统订有雇佣合同，约定其可每月获得200 美元的报酬，但战后，并未收到约定的报酬。间谍去世后，其遗产执行人托腾提起诉讼，要求政府履行该合同约定。联邦最高法院最终认定，公共政策不允许法院审理此类案件，因为对该案件的审理将会导致被认定为秘密的信息的泄露［24］。虽然法院在判决中并未对该认定结果进行深入论证和阐释，但是“托腾规则”开始成为行政机关拒绝参与涉及国家安全信息公开案件的理由。鉴于美国宪法对行政特权并无明文规定，学术界与实务界对于行政特权的性质与来源存在许多不同认识。以司法实践为例，在哈尔彭案中，法院认定行政特权仅是一项普通法证据规则，而并非一项宪法原则［25］。但在尼克松案中，法院认定行政特权属于行政权运行的固有内涵且其根植于宪法的分权原则之中［26］。不可否认，行政特权是行政权的重要组成部分，行政权固有的保密特性造就了行政特权的产生，但行政特权的概念与制度亦是最初在普通法证据规则的基础上，经由漫长的司法实践才得以明晰和发展。因而，一种折衷的观点似乎更可取，即行政特权至少是“半宪法性的”，属于宪法原则和普通法证据规则的混合性产物［27］。

( 二) 行政特权与司法审查

行政特权自雷诺案后获得持续发展并最终固定化，其基本内涵和逻辑张力进一步达成共识，即行政特权的主张应当具备合理性，行使行政特权应当受到限制，总统及相关高级官员有权拒绝公开的信息应当局限为军事、外交和国家安全事项。

1.雷诺案：初步的合理性要求。若以1875 年托腾案作为行政特权正式诞生的标志，那么将近一个世纪后的雷诺案可谓行政特权演进过程中的里程碑［28］。雷诺案源于三个独立的侵权诉讼，三名平民在美国空军飞机失事事故中伤亡，三人的遗孀分别依据联邦侵权索赔法提起诉讼，并在案件审理前要求行政机关提供空军正式的事故调查报告等相关文件，但美国政府主张原告申请作为证据的相关文件属于行政特权保护的秘密信息而拒绝提供。原告的诉讼请求受到地区法院支持，被告美国政府随后上诉，上诉法院维持了原审判决，案件最终到达联邦最高法院。最高法院认为当行政特权的主张是合理的，那么该特权便是绝对的，且判断行政特权主张是否合理的权力归于司法机关。雷诺案的重要性不仅在于联邦最高法院肯定了行政特权在特定情况下的绝对性，同时也因为在该案中，联邦最高法院初步阐述了行政特权主张合理性的两项要求：一方面，正式的行政特权主张必不可少，该主张必须由相关的行政机关首长提出；另一方面，法院应当审查行政机关主张行政特权的情形是否恰当，且在进行审查时，不应当要求行政机关公开该主张所意欲保护的秘密信息。

2.尼克松案：行政特权的可诉性及其限制。行政特权自托腾案正式诞生以来，虽然得到了众多判例的肯定，但学界对于行政特权的争论声不绝于耳，实践中亦出现不少滥用行政特权的情形，如尼克松时代一边颁布行政命令限制行政特权，另一边却利用行政特权意图掩盖违法行使行政权的矛盾之举。如何限制行政特权的滥用在美国诉尼克松案中得到深入阐释。在美国诉尼克松案中，特别检察官要求总统提交其与助手、顾问谈话的录音带、备忘录等相关文件，被总统拒绝，其核心主张有二，一是该问题属于行政系统内部上下级官员的争端，故此不具可诉性，法院无权管辖；二是总统保有不公开相关信息的行政特权①See U.S.v.Nixon，418 U.S.683( 1974) .。最后，联邦法院支持了检察官的要求，并明确解释了行政特权问题的可诉性，进而提出行政特权的行使应当受到限制。

针对行政特权是否可诉的问题，总统方主张可以从宪法文本推导出总统拥有绝对的保密权力，故基于三权分立原则，司法权不得对该权力进行审查。联邦最高法院援引马布里诉麦迪逊案、贝克诉凯尔案重申，司法机关是“法律是什么”问题的最终决定者。通过联邦最高法院过往一系列的判例亦可知，司法机关有权解释宪法明文列举的权力，同样也应当认为，司法机关有权解释从宪法列举的权力中引申出的相关权力。针对总统方的第二个主张，联邦最高法院首先肯定了总统拥有行政保密权力的重要性，但即使是依据三权分立原则和行政保密的必要性，亦不能认为存在豁免于司法审查程序的绝对的、无条件的行政特权。故联邦最高法院认定，总统主张的行政特权没有正当性支撑，因为并无具体的军事、外交或敏感的国家安全秘密的保护需求。因此，基于笼统公共利益之上的行政特权，不能凌驾于特别检察官提出的对于涉案录音带和相关文件的具体的需求。

立法机关、司法机关对于行政权领域中的军事、外交信息通常给予最高程度的尊重，若行政特权缺少国防、外交或其他敏感的国家安全信息的保密需求支持，而是仅仅依赖于宽泛的公共利益与单方声称的、模糊的保密需求，那么行政特权并不能对抗正当程序下具体的、现实的需求。

( 三) 行政特权的未来窥探

行政特权经过历届政府在不同阶段作出的不同程度的发展，尽管其范围界定还存有相当多的争论，但是这种原则已被广泛接受，也实质性地成为反对披露信息的依据。政治机构之间的行政特权争议决定了总统保密制度和国会权力的界限，解决行政特权冲突的办法依旧在于宪法制定者所设想的权力分立理论。这说明，此类冲突往往需要政治解决而不是司法解决。在某些案件中，法院可以提供较好的结果，但司法机构过多卷入政治机构之间的行政特权争端，可能会威胁到法院的合法性。然而，在对抗性诉讼中，也不能由行政机关单方对秘密行使否决权。基于国家秘密和安全许可原则、历史实践，以及美国制度中最基本的惯例，司法机关应当有权知悉，行政特权不应成为司法机关获悉国家秘密的一个阻碍［29］。法院在充分考虑司法实践和政治现实的情况下，可以在一定程度上改变其原则，以鼓励政治机构之间进行更有成效的谈判和协商，从而改善次优结果。因此，有学者认为对行政特权采取默认的司法弃权，由一个非教条化的谨慎的自由裁量权治理，似乎是适当的，并可能持续下去［30］。

关于行政特权的理论争辩和实践斗争是一个难以中止的话题。但是几乎没有任何历史证据可以证明，行政特权曾经被打算作为对立法质询权的制约之一，故在评价两者之间的“妥协”时，不仅要考虑各自立场的历史合法性，还要考虑争议的成本，即对政府效率的损害［31］。并且，在对行政特权展开研讨之时，不应该忽视华盛顿担任总统期间有关信息控制的两个重大事件，一是在1792 年，众议院的一个委员会要求提供有关1791 年11 月击败阿瑟·圣克莱将军( General Arthur St.Clair) 的“公共”材料；二是在1796 年，众议院要求提交有关与英国签订《杰伊条约》( the Jay Treaty) 的指示和其他文件［32］。目前来说，国会和法院拥有挑战总统行使行政特权所需的制度权力，只要其他机构大力保护自己的特权，总统滥用行政特权的行为就会受到限制。当这些机构已经拥有成功挑战总统所需的宪法权力时，就没有必要通过立法或司法手段强加解决办法来防止今后可能出现的滥用行政特权的情况［33］。不过，从长久来看，只有国会改变“制度性贫血”的状况，认真履行宪法规定的义务，完全支持建立一种程序来管理行政部门的特权要求，这种管制才能实现［34］。

三、兼容并蓄：两条路径的交错应用

行政特权和第一豁免条款虽然均可以作为行政机关拒绝公开国家安全信息的理由，但二者在具体的制度设计和价值追求上存在明显的差别。

( 一) 制度差异

在适用主体方面，行政特权的主体范围远窄于第一豁免条款。由于行政特权并无明确的法律规定，故在其发展历史中亦对该问题存有争议，但根据历届总统的实践运作以及相关的司法判例可知，主流观点是认为行政特权的行使主体包括“现任总统、前任总统和与总统具有直接关系的高级官员”［35］。第一豁免条款作为《信息自由法》的重要内容，其适用主体是该法所规定的“机关”，具体范围依据第551 节中关于“机关”的定义条款①5 U.S.C. §552( f) ( 1) .，具体包括所有行政部门、军事部门、政府企业、政府控制的企业、行政机关的其他部门( 包括总统办公室) 及所有的独立管制机关②5 U.S.C. §552( f) ( 1) .See also 5 U.S.C. §551( 1) .。由此，联邦政府所属行政主体均能主张适用第一豁免条款。

在行使对象方面，总统主张行政特权主要是为了对抗立法机关和司法机关提出的公开要求，而行政机关援引第一豁免条款针对的是根据《信息自由法》主张公开相关信息的所有申请主体。在美国宪法设定的分权框架下，国会享有全部的立法权③U.S.C.A.Const.art.I § 1.，有权要求行政机关公开信息并行使质询权； 司法机关要求行政机关提供相关信息的权利主要源于联邦宪法第三条的规定，基于司法机关有权获取证据的权力①U.S.C.A.Const.art.III.，这也解释了为何行政特权的渊源可追溯至普通法的证据规则。并且，第一豁免条款的主张对象也远大于行政特权，其包括自然人、合伙企业、公司、协会组织以及除行政机关以外的公共或私人组织②5 U.S.C. §551( 2) .。

在适用情形上，第一豁免条款主要出现在依据《信息自由法》提起的诉讼中，而行政特权的适用情形则非常广泛，从最初托腾案、雷诺案的民事诉讼到后来的刑事诉讼［36］、民权诉讼［37］等。虽然行政特权和第一豁免条款在制度上存在明显的差异，但由于二者所针对的均是国家安全信息的豁免公开问题，故在司法审查方式上具有一致性，即二者均采行秘密审查。

表2 国家安全信息两条豁免公开路径制度比较

( 二) 目的差异

国家安全信息的可获得途径、便利程度以及政府一方辩驳的法定理由，无不涉及公开与保密之间的角力、公民宪法上知情权的保障。因而，行政保密与信息公开之争便伴随着第一豁免条款漫长的演进历程。虽然应然的制度设计和实然的司法运作之间存在不小差距，且实践中支持豁免的仍占据主流地位。但应该看到的是，从《行政程序法》中关于“公共信息”一章的规范到《信息自由法》的第一豁免条款，国家安全信息的公开豁免更为规范化和制度化，适用情形不断受到限缩，司法审查方式呈现明确化、严格化，对于行政机关的举证要求日益提高。

行政特权自托腾案正式诞生始，常被行政机关用以拒绝将涉案文件作为证据呈交的理由。学界对于其来源的探讨亦展现出行政特权背后的真正关注点，即分权与制衡。不同于第一豁免条款适用对象的普遍性，行政特权从来都不是面向公众，而是针对宪法框架下的立法权与司法权。然而，第一豁免条款与行政特权的内在旨趣具有相通性，即在二者背后所涌动的皆是国家权力之间的较量。正是不同权力之间的微妙关系，才催生了行政特权，也才造就了第一豁免条款在司法实践中适用与审查的困难。

四、对我国国家安全信息豁免公开制度完善的启示

通过从制度规范和司法实践等层面梳理美国国家安全信息豁免公开的两种路径，可以发现，在该问题上中美的制度与司法审查存在一定相似性。故而，可以审慎借鉴美方的有益之处，为我国政府信息公开制度的立法和实践获得长足发展提供助力，并避免从“公开为原则，豁免为例外”滑向“豁免为常态，公开为例外”的“行政保密主义”深渊，非涉密事项被恣意排除于信息公开范围。

( 一) 进一步明确国家秘密的内涵，推动国家秘密范围的规范化界定

2019 年，我国《政府信息公开条例》迎来首次修改，在第十四条列举了三类不予公开的政府信息，将“国家秘密”作为其中一类而非原有的豁免公开总体要求，同时强调“依法确定”而非原法中的“涉及”即可，此两点变化是政府信息豁免公开制度朝着规范化迈进的成果性标志。但是新条例仍未直接对“国家秘密”的内涵外延作出限定，而需另行依据《保守国家秘密法》第二条的定义条款确定可予豁免的信息范围。无论是美国的《信息自由法》抑或是我国的《保守国家秘密法》，在修订过程中均呈现豁免范围的限缩趋势。当然，美国的“国家安全信息”范围收缩幅度更为明显，从最初以公共利益为边界限缩至国防、外交信息。相比而言，我国的“国家秘密”范围过宽的问题时常受到学界的抨击［38］，其范围不仅覆盖了国防、外交信息，亦拓展至国民经济和社会发展中的秘密事项等内容。如《保守国家秘密法》第九条第( 四) 项“国民经济和社会发展中的秘密事项”，受到较多批评。如国家职能部门的活动，大多都与国民经济和社会发展的事项相关，但是这些领域中如何对秘密与非秘密进行界分，完全依赖于行政裁量。由此，不仅使得法定的国家秘密范围过宽，实践中也存在许多“灰色地带”，如档案等被作为“准国家秘密”对待。如何更为科学地判定行政机关将“信息”与“秘密”相勾连的理由恰当与否，需要进一步明确国家秘密的内涵( 可依据其特征建立要素判断法，不拘泥于概念文义表面) ，并准确界定其范围( 既不能过宽，也不至于过严，但从严是趋势，理由上应“具有说服力”，符合基本的常识) 。

( 二) 完善司法审查制度设计，优化司法审查标准

在司法审查方面，中美两国法院对待国家秘密豁免公开案件之时似乎均“退守到国家秘密司法审查的最边缘”［39］。虽然美国奉行的是三权分立原则，我国宪法规定的是不同权力的分工，二者实际存在相通性，即权力的专用性。中美两国司法机关对于国家秘密豁免公开案件的审查态度反映的是共同的问题，即在此类案件中，司法权与行政权之间的权力配置存在紧张关系，司法审查介入行政定密权和保密权的程度究竟为何? 若不奉行利益平衡原则，那么权力分工必然受到破坏，司法权有逾越权力边界之嫌；但若司法权过度谦卑，那么司法审查必会流于形式，国家秘密豁免公开将不免继续成为行政秘密主义的合法外衣。在具体的制度设计上，应该实施重新审查与秘密审查相结合的操作机制，处理好立法者预期的公开与保密之间的平衡，以及在公开的需求与可能产生的危害之间进行充分衡量。当法院的审查结论与行政机关的定密主张不一致时，应当以法院的判断为最终决定。此外，还需要对秘密审查的具体运行单元加以丰富和完善。国家秘密作为绝对不予公开的政府信息，在确定审查标准时应更为周全。具体来说，可从四个向度加以判断：一是内容标准，不仅要符合国家安全和国家利益的基本要求，还要尽可能地限定在国防、外交等事项，在此需要司法机关据实际情况予以裁量。二是程序标准，注重定密的法定程序要求，如密级、保密期限和知悉范围以及各种保密标志等，以“事前定密”为主，以适当的“事后加密”为辅，既保证涉密信息不被粗心外流，也避免其任性溯及既往。三是时限标准，国家秘密分为绝密、机密、秘密三个层次密级，通常来说，绝密级不超过30 年，机密级不超过20 年，秘密级不超过10 年。若保密期限已满，又未延期，则自行解密。四是空间标准，国家秘密并非不为人知，不同密级的涉密信息对应特定的知悉范围，应当根据工作需要限定在最小范围，还应限定到具体人员。范围和人员的确定与变更均应符合法律规定，尤其不可忽视其中的程序要求。

( 三) 编织操作性强、可视化程度高的定密权力清单，朝向精细化管控模式

追求法治的政府应是透明阳光的政府，让每位公民实现其作为宪法上基本权利的“知的权利”是政府应尽的义务和职责。并且，公开是刺穿谣言、以正视听的最佳利器，是推动政府良善作为的有力保障。美国国家秘密豁免公开问题已有相当一段时间的探索和发展，拒绝公开的信息受到严格的范围限制，在漫长的司法实践中，对行政保密特权与第一豁免条款的适用与审查亦更加明确，还发展出了沃恩索引等特色的审查制度，有效抵制了笼统、模糊的定密要求。面对我国建成法治政府的宏伟愿景和新政府信息公开条例有效施行的现实需求，极有必要编制一套操作性强、可视化程度高的定密权力清单，为不同领域不同性质的涉密信息量身定制相对应的保密标准或者基本要求，以精细化管控模式取代不可知的内部自主决策模式。这样可以非常清楚地判定哪些信息应予公开，哪些信息不能公开，提高司法审查的效率，疏解法官所面临的政治压力，逆向敦促行政机关完善定密制度，消除某些不适法的黑暗面，促进政府自身的稳定发展。并且，还有利于信息公开申请相对人行使否定或者抗辩的诉讼权利，增加司法审查中原被告双方开展对抗的平等性，也能降低定密权遭受过度行使或者滥用的风险，减少国家秘密被故意窃取、过失泄露的可能性，推动涉密信息问责追责体制的健全及其有效落实，从而真正达成《保守国家秘密法》和《政府信息公开条例》的立法旨趣。

总之，“以公开为原则，以保密为例外”的信息公开图景是不可阻挡的时代潮流，更是到2035 年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的题中应有之义。公开背后的公民知情权行使属于向前发展的永恒主题，也需要代表人民利益的公权力组织从制度层面予以保障加固，当然要想充分甚至完全地行使此项权利，必会经历一个长久的艰辛的博弈过程。保密是有特定时间限制和空间范围约束的，但不可能永远秘而不宣，迟早会公之于众。我们所应做的就是保证真正的国家秘密受到保护不被泄露，非涉密事项不被披上秘密的外衣而随意获得法定不予公开的特权，已经过了守密规制的原保密信息可以通过适当方式被获取而不受阻碍。