营商环境下我国民营企业保护与规制的博弈

康雷闪，刘永志

（中国石油大学（华东）文法学院，山东 青岛 266580）

改革开放40年来，民营企业为我国的经济社会发展提供了强劲的动力，在促进就业、增加财税、自主创新、扩大开放等方面有着突出的贡献。随着国内营商环境的不断优化和政府对于创业项目的扶持，我国民营企业从无到有、由弱到强。民营经济已经成为国民经济中最为活跃的经济增长点，为中国经济的高速发展作出了巨大贡献。在民营企业高速发展的今天，应当注意到民营企业家的合法权益面临着较大威胁。若民营企业家的人身权和财产权面临刑事规范的严厉制裁，其将无法安心经营。为了改变这种局面，增强民营企业家的经营信心，国家层面也在不断释放信号，确保民营企业家的合法权益和企业经营的稳定性。2019年12月4日，中共中央、国务院发布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称《意见》）。《意见》为民营企业的更好发展指明了方向，有助于优化公平的市场竞争环境，健全平等的法治环境，促进民营企业规范健康发展。当然，在给予民营企业保护之时，也要注意到民营企业经营过程中的不规范行为可能侵犯消费者合法权益，扰乱市场经济秩序。因此，兼顾民营企业的合法权益保障与经营监管尤为重要。

一、保障民营企业合法权益的根源

（一）宪法及基本法的必然要求

首先，宪法层面，关于非公有制经济定义的变化反映出宪法作为我国根本法，保障民营经济发展的法治精神。自1982年以来，宪法逐步明确了非公有制经济的发展方向，确定了民营企业独立的法律地位。

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其次，在相关基本法方面，为促进民营企业发展，保障其合法权益，逐渐建立与完善与企业发展相关的法律体系。

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宪法中有关非公有制经济的规定反映出非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，要同公有制经济予以平等的保护，促进其发展。相关基本法中有关民营企业的规定体现出基本法保护民营企业发展、保护民营企业家合法权益的立法精神，为民营企业的发展提供了更为完备的法律体系支撑。

（二）经济社会发展的必然要求

自1978年我国改革开放以来，中国经济社会发展取得举世瞩目的伟大成就，中国也已经成为世界第二大经济体。这其中，民营企业对于我国经济社会发展的贡献不可忽视。我国民营企业在促进就业、增加税收、科技创新、带动经济社会发展的进程中发挥了重要作用。以华为、联想等为代表的优秀民营企业，通过自主创新、提升研发水平，逐步摆脱外国产品的技术限制和行业垄断，成为中华民族伟大复兴的中流砥柱，更加反映出中华民族艰苦奋斗的民族精神。因此，从经济社会发展的现实需要来看，应当保障民营企业的合法权益。

第一，民营企业带动了我国税收和财政的持续增长，是我国经济社会发展不可或缺的重要力量。2019年中国民营经济报告显示，1-7月，民营企业税收占比高达56.9%，国有企业占比26.2%①数据来源：中国民营经济网，http://cpes.cssn.cn/jjyw/jjywwz/201912/t20191219_5062191.shtml，2019年10月18日访问。。可以看出，民营企业对于我国财税的贡献已经远超国有企业，在增加我国财政收入、扩大税收上有着积极推动作用。第二，民营企业不断优化我国的投资市场，投资活力显著增强。目前，很多的高新技术企业和制造业都有民间资本投资的身影。民营资本的投资具有重要意义，不但可以增加就业机会，而且可以调整经济生产结构，缩小地区间生产力差距，改善人民物质文化生活水平，繁荣社会主义市场。第三，民营企业带动科技创新水平的提高。随着营商环境的不断优化，大量注重产品研发、用户体验、技术创新的企业不断涌现。民营企业在优胜劣汰的市场经济中，产品技术一旦落后，就有可能退出历史舞台，被同行业竞争产品所替代。因此，技术创新、产品优化升级在民营企业得到了很好的体现。第四，民营企业促进我国扶贫公益事业的发展。民营企业家作为先富起来的一群人，关心公益事业，热心慈善，积极回报社会。中国慈善联合会发布的《2018年度中国慈善捐助报告》显示，2018年度，民营企业依然是社会捐赠的主力，全年捐赠约450.32亿元，占企业捐赠总量的50.55%；国有企业全年捐赠310.90亿元，占总量的34.90%。①数据来源：中国慈善联合会，http://www.charityalliance.org.cn/givingchina/12781.jhtml，2019年10月23日访问。民营企业在商业经营的过程中，除了追求自身企业的发展和营利目标，还关心社会公益事业。民营企业的慈善捐助在我国偏远农村教育、扶贫与发展、救灾减灾等公共事业上发挥了重要作用。

基于现行法律和经济社会发展的需要，民营企业得到了足够的重视与保护，民营经济不断发展。然而，司法实践中也存在法律适用错误、侵犯民营企业家合法权益的行为。这些案件有的被改判无罪，有的被撤销部分罪名。不论是改判无罪还是撤销部分罪名，对于民营企业和企业家的权益保护都具有极其重要的司法意义。

二、对民营企业司法规制的前置化

司法规制民营企业的前置化主要是指在民营企业的发展过程中，对企业或企业家的一些违法违规行为，过早地适用刑罚手段予以打击。而对于这类行为的打击，刑法适用有些过于严厉，甚至有些前置化，操之过急[1]：对于民营企业家存在超期羁押、轻易逮捕、动辄判刑的严厉打击；对于民营企业财产则存在查封、冻结、扣押等司法的规制。司法机关对于涉民营企业家和民营企业的案件，过早地动用司法力量予以规制，罪刑法定、疑罪从无[2]的刑事司法原则没有得到很好的贯彻。

（一）对企业家人身权规制的前置化

我国《刑法》法条中的虚假出资罪、集资诈骗罪、非法经营罪等都是最常见的涉及民营企业家的定罪罪名。司法力量对于民营企业家人身权规制的前置化将会引起民营企业的连锁反应。企业家接受司法机关长时间的调查可能会影响企业的融资、上市等一系列规划。对数以万计的民营企业家而言，自己的人身权和财产权得不到法治保障，将不利于民营经济的发展和民营企业经营信心的树立。

司法实践中存在许多对民营企业家人身权规制的前置化案件，过早地对民营企业家适用刑事手段进行规制。对民营企业家超期羁押、久押不决、轻易逮捕判刑，最后却无罪释放的不在少数。2006年11月，周余强因“职务侵占罪”被江苏省泰州市姜堰区人民法院判处有期徒刑9年11个月，在服刑5年后被宣告无罪②江苏省泰州市中级人民法院〔2014〕泰中刑再初字第0001号刑事判决书。。2019年1月9日，最高人民法院第二巡回法庭对原辽宁省鞍山市立山区春光铆焊加工厂厂长赵明利诈骗再审一案进行公开宣判③最高人民法院〔2018〕最高法刑再6号再审刑事判决书。，撤销原二审判决，改判赵明利无罪。2015年2月3日，潍坊中微光电子有限公司董事长孙夕庆涉嫌职务侵占、挪用资金被刑事拘留，3月12日被潍坊市高新区人民检察院批准逮捕，后被提起公诉。最终因证据不足，在被羁押1277天后，孙夕庆被无罪释放④山东省潍坊市中级人民法院〔2017〕鲁07刑终345号二审刑事裁定书。。近年来，有多位民营企业家通过再审改判为无罪或撤销原审部分罪名。对于企业家而言，再审的公平正义结果是长达十余年的等待，让无罪者背负上沉重的代价。最高人民法院改判赵明利无罪时，他已因病过世；潍坊中院无罪释放清华海归博士孙夕庆时，其早已失去企业的控股权。

上述典型案例揭示出司法机关对民营企业家的人身权存在司法规制的前置化倾向，特别是刑事制裁措施过早介入。从羁押、起诉、逮捕等措施到最后的无罪释放，不仅侵犯了民营企业家的人身自由权、扰乱企业正常的生产经营，更降低了司法的公信力，削弱了法治的公平正义力量。

（二）对民营企业产权规制的前置化

产权是经济所有制关系的法律表现形式，是民营企业的经济命脉，关乎企业的投资、正常生产经营、职工工资发放等问题。实践中，司法规制民营企业产权的前置化主要是公权力介入企业的生产经营，侵犯企业的产权。当民营企业或者民营企业家涉及刑事犯罪案件，司法力量过早对企业财产进行查封、扣押、冻结，执行部门自由裁量空间太大。不可否认，民营企业在经营过程中的一些行为可能触碰到了刑事规范的边缘，甚至存在犯罪的事实。尤其在经济形势下行、政商关系复杂的背景下，民营企业为了生产经营，可能采取一些违法违规手段。对于这些违法违规问题，司法机关往往过早对企业财产查封、扣押或者冻结，导致企业无法继续经营，可能产生破产倒闭、职工下岗失业等社会问题。刑事处罚的前置化将过分扩大处罚范围[3]。随意地、普遍化地对民营企业采取刑事处罚将增加民营企业经营中的刑事制裁风险。依法保障民营企业家产权，防止刑法适用的前置化，使民营企业家安心经营、专心创业[4]具有重要意义。

要实现民营企业家有恒产、有恒心，最需要的是法律和司法的恒定。民营企业面临着融资难、融资贵的问题，市场竞争严峻，经营风险与困境远大于国有企业。因此，平等保障民营企业的合法权益尤为重要。然而，在平等保护民营企业合法权益之时，应当注意到民营企业经营中侵犯消费者合法权益、扰乱市场经济秩序的行为，对于此种行为的法律监管却出现了滞后与缺位。

三、对民营企业法律监管的滞后性

民营企业的逐利性促使其追求利益的最大化，这是其经营不规范的一个重要诱因。与企业相比，消费者无论在资源利用还是经济实力上都处于弱势地位。因此，在保护民营企业发展的同时，要警惕其经营过程中的违法违规行为，防范民营企业违规问题常态化。营商环境下，在保障民营发展的同时，应该强化对于民营企业经营行为的规范化引导，加强监管力度，优化市场秩序。

（一）消费者维权法律规定的滞后

民营企业敢于实施违法违规行为的主要原因之一，还是相关法律法规规定的不完善。法律监管的滞后性催生了民营企业经营的乱象。当西安奔驰女车主要求4S店对漏油车辆进行退换时，汽车4S店表示拒绝退款，拒绝换车，根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》的有关规定，只更换发动机。[5]因此，消费者的维权之路异常艰辛，现有的法律法规未能保障消费者合法权益。目前，消费者在汽车消费维权案件中可援引的法律规定存在许多问题，使消费者维权目的难以实现。

1.消费者权益界定不明确

《消费者权益保护法》对于消费者主体的界定和消费者权益保护存在模糊认定，不够明确。例如，消费者是为满足个人生活需要、购买使用商品、接受服务的主体，“知假买假”的购买者是否依然能被称为消费者并无明确界定。《消费者权益保护法》规定了安全权、自主选择权等九项消费者权利，但具体维权中如何清楚界定这些权利，法律并没有提供具体的保护措施和维权途径。

2.相关法律缺乏统一的解释标准

目前，消费者与经营者产生纠纷进行维权时，可以援引的法律依据主要是“一方致使合同目的不能实现可以解除合同”“不符合质量要求销售者退货”，分别对应《合同法》第94条和《产品质量法》第40条，看似规定了消费者享有解除合同、要求经营者退换货的权利，实际上给了经营者很大的自由解释空间，不利于消费者维权。其对于“合同目的”和“不符合产品质量”的解释容易造成歧义，无法形成统一的解释判断准则[6]。

3.未及时适应经济社会的发展变化

随着经济社会的发展变化，现有的法律未能及时涵盖消费者的权利，对其进行保护。例如，在当前的互联网经济时代，网络纠纷案件凸显。如何保障消费者在网络空间的权利，相关法律未作出明确规定。尤其是在目前C2C销售模式下，销售者可以通过微信、QQ售卖产品。消费者权益受损后，卖家通过“拉黑”等方式处理，加大了消费者维权的难度。2019年1月1日起施行的《电子商务法》旨在规范电子商务行为，但对于消费者的隐私权、知情权却未作具体规定，导致消费者维权成本高、难度大。

（二）企业经营行为监管的滞后

由于我国正处于经济转型时期，法律法规建设还不健全，民营企业尚不能很好地规范化经营，履行其社会责任。对于民营企业侵犯消费者合法权益的行为，监管部门往往考虑到该企业对于经济社会的税收贡献，存在不作为的现象。应当说，法律监管民营企业经营行为的滞后性体现在多个方面。本文结合近年来的社会热点问题，通过以下三个方面的经营行为，解析民营企业经营行为法律监管的滞后与缺位。

1.网络信息监管的滞后

网络监管的滞后主要体现在两个方面：一方面，在互联网时代的信息化社会之中，公众个人信息和隐私被企业所掌握。公众在上网获取信息或者使用某款APP时，会被要求访问个人位置、预留手机号、填写个人姓名等。企业获得隐私访问权限，过度采集用户信息、收集用户个人隐私和数据信息已经成为惯例。用户在访问政府网站时，一般存在监管部门的安全风险提示。而对于一些非政府的企业网站，监管则严重缺位，缺乏规范要求，完全依靠企业自身的自觉性[7]。另一方面，当前共享经济、C2C的商业模式降低了经营者的入市门槛，甚至不存在对经营者的信息审查与身份核验，导致伪劣产品、山寨产品盛行。监管部门对于这种商业运营模式的监管与界定也存在模棱两可的态度，因此，共享经济平台经营者需要规范的法律保护与监管，将其纳入法制化交易轨道。[8]

2.民生安全监管的滞后

民生领域监管的滞后主要指监管部门对食品、药品等生产经营存在监管滞后。在食品、药品这些关乎民生安全的领域，企业的不合规行为、违法行为将严重损害公众的身体健康。2018年7月15日，国家药品监督管理局发布通告称，长春长生生物科技有限责任公司生产的冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假，严重违反《药品生产质量管理规范》。长生生物作为当地上市企业，曾多次实施混入过期原液、不如实填写日期和批号等严重违反规定、置公众健康安全于不顾的违法行为，案件涉嫌刑事犯罪和监管责任，必须依法严肃追究。①案例来源：《国务院调查组公布吉林长春长生公司违法违规生产狂犬病疫苗案件进展》，载http://www.gov.cn/xinwen/2018-08/07/content_5312327.htm，2019年11月20日访问。从曾经的三鹿“三聚氰胺”到如今的“问题疫苗”，民生安全问题频频上演的背后，是当地监管部门的不作为、监管缺位，甚至存在官商勾结的腐败问题。

3.企业定价监管的滞后

1998年5月1日施行的《价格法》以法律的形式确定了经营者的自主定价权。自主定价权是经营者自主经营权的一项重要内容和权利，是确立企业独立法人地位的一项重要措施，也是建立现代企业制度的必然要求。然而，随着经济社会的发展，受企业逐利性的驱动，企业滥用自主定价权的现象不断出现，而相关的法律监管严重缺位。2015年10月4日，游客在青岛吃饭时遇到宰客事件，海捕大虾38元一份，结账时变成是38元一只，共计1500余元。①案例来源：《游客称在青岛吃饭被“宰”虾38元一只一盘1500》，载http://www.chinanews.com/sh/2015/10-06/7555883.shtml，2019年11月24日访问。2016年2月，常州游客在哈尔滨市点餐的鳇鱼称重为10斤4两，账单上却写着鳇鱼14斤4两，两桌饭结算下来总计花费10302元。②案例来源：《江苏游客称哈尔滨吃鱼被宰，两桌饭花1万多元》，载http://www.chinanews.com/sh/2016/02-14/7756086.shtml，2019年11月24日访问。商家违反价格规定，乱定价、抬高价格侵犯消费者合法权益的行为，反映的是法律监管的滞后、相关部门的严重缺位。

在保障民营企业合法权益的同时，应当注意规范其市场经营行为。在法律层面改善民营企业监管的滞后性，确保企业经营的规范性，维护市场经济秩序，使得执法机关的处罚有法可依[9]势在必行。对于民营企业法律权益保护应该注意边界，坚持民营企业合法权益保障与行为监管的“双结合”将有助于优化市场环境，推动民营经济健康发展。

四、民营企业保护与规制结合的考量路径

民营企业作为民营经济的一部分，有力推动中国经济的复苏与发展，使中国品牌走向世界。以格力、京东等为代表的优秀民营企业，推动中国制造向“中国智造”转变，品牌核心竞争力日益增强。民营企业在中国经济社会发展的进程中作出了突出贡献，其品牌竞争力、技术创新、税收贡献等甚至远超国有企业。因此，有必要对国有企业和民营企业的财产权予以平等保护，促进民营经济的进一步发展。同时，随着民营企业经济地位的逐渐提高，其自身经营过程中的违法违规行为值得警惕。应兼顾民营企业的保护与监管，切实考虑二者的可行性。平等保护民营企业的产权和规制民营企业的违法违规行为并不矛盾，而是相辅相成，对于促进民营经济发展有着自身的合理性。

（一）审慎适用刑法手段

刑法作为打击犯罪最为严厉的手段与制裁方式，在民营企业家经营违法违规问题上，应该坚持适用谦抑性原则，刑事制裁当然受到拘束，刑罚适用也应该受到严格限制。刑事制裁作为最为严厉的法律制裁，当然后位于行政制裁与民事归责[10]。我国刑法对国有企业与民营企业的保护处于不平等、不平衡状态，刑法罪名设置更多体现出对民营企业严格的限制与管控，对民营企业利益保护尤为不足。[11]之所以在民营企业问题上要坚持刑法适用的谦抑性，是因为企业家作为企业的核心，一旦轻易被司法机关逮捕判刑，则极易导致企业的破产解散，直接影响企业的经营和普通员工的生活就业保障问题。刑法作为打击犯罪的最后手段，在民营企业问题上应该坚持审慎的态度。刑法的谦抑性应指在没有其他可以代替刑罚的适当方法下，才能将企业家某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为[12]。

司法机关在处理民营企业家违法违规问题上应当注重以下三方面，更好地贯彻刑法作为最后手段适用的谦抑性原则。

1.刑法最后手段的非犯罪化

司法机关工作人员在处理民营企业或者企业家涉案问题时，针对该案件究竟是经济纠纷还是刑事犯罪往往存在很大的误区。将普通的民事案件认定为刑事违法行为的不在少数，存在“先刑后民”的思维定势。有恒产者有恒心。因此，要纠正“先刑后民”的思维定式，保护民营企业家人身和财产安全，消除企业家顾虑，让其安心经营投资。司法人员应当坚持罪刑法定、疑罪从无的刑事法治原则，严禁有罪推定、主观归责。要防止不当扩大归责范围，实现客观构成要件判断的精致化[13]。要发挥司法的公信力量，防止冤假错案的发生，依法保护民营企业家合法权益[14]。

2.刑法最后手段的非刑罚化

非刑罚化指对于一些轻微的犯罪不使用刑罚方法，而通过其他轻微的方法教育、感化罪犯。具体到民营企业，就是对企业财产慎用查封、扣押、冻结等措施。如果可以赔付，则通过赔付进行替代。对企业家慎用拘留、逮捕等限制其人身自由的强制措施，可以通过对其限制出境、保护观察等措施进行教育。如果民营企业家的人身和财产权随时面临刑法的严厉打击，则不利于民营企业的自主发展。对民营企业经营中的一般违法行为，要以教育为主，不能简单适用刑罚手段，在法律细节上更应注重民营企业和企业家的权益保护[15]。

3.刑法最后手段的轻刑化

考虑到民营企业面临的经营困境和企业生产需要，对于民营企业的司法政策，总体上要坚持宽松的态度，扶持为主，打击为辅。实践中，部分司法机关人员存在着“重刑主义”的思潮，认为只有动用刑事措施才能实现社会的公平正义[16]。涉案民营企业家既符合逮捕条件，又含有不予批捕的因素，检察机关应当优先适用不批准逮捕。刑法轻刑化的过程即是践行刑法谦抑性原则的过程[17]，刑事强制措施的适用应当综合考虑一个企业经营的稳定性。现在看来，司法政策的调节对于民营企业的发展尤为重要。应适用宽缓的刑事司法政策，努力为民营经济健康发展提供高质量的司法环境[18]。

（二）规制企业违法行为

对于民营企业在市场经营中存在的侵犯消费者权益、扰乱市场经济秩序的行为，应当予以规制。纵容一些法人单位的侵权行为，不仅侵犯了消费者的合法权益，更践踏了民营企业和民营企业家的合法权益[19]。市场经济活动中，企业凭借着其强大的平台优势和资源占据优势，极易实施侵犯消费者权益的行为。普通消费者在维权时，往往处于弱势地位。因此，在保障民营企业和企业家合法权益的同时，应规范企业经营过程中的违法违规行为，确保市场经济的健康稳定发展。

1.推行企业失信惩戒机制

失信惩戒是对失信者在经济、社会活动中设置障碍的一种制度安排。近年来，我国大力推进社会信用体系建设，探索实施失信联合惩戒机制。失信惩戒会对企业和失信人员的声誉、信誉产生影响：失信人员将被限制高消费、纳入失信被执行人名单；失信企业的经济活动、正常生产经营也将受到影响。在当前的市场经济活动中，信用是一个企业的生存之本。企业一旦纳入失信名录，其生产、销售、贷款等经营活动会寸步难行，不仅失去消费者购买市场，还会丧失投资者的投资信心。企业的失信惩戒更像是一个标签，类似于中国古代的“刺字”“黥刑”[20]。失信惩戒使得企业和企业家的行为处处受到限制，丧失商业信誉。在当前的信用社会中，对于多次实施违法违规行为仍不改正的企业，可将其纳入失信企业黑名单。将民营企业的违法违规行为作为失信企业的一个衡量标准，将严厉打击企业经营中的违法违规行为，确保企业的诚信经营。在当前社会信用全面建设的背景下，对违法违规企业实施失信机制具有积极意义。

2.创新消费者维权机制

消费者面对企业的侵权行为，往往处于弱势地位。企业在长期经营过程中，积累了大量有利于自己发展的社会资源，且经济地位远超消费者。消费者维权面临着周期长、取证困难、成本高等问题，维权途径往往十分有限。创新消费者维权机制就是要精简消费者维权的时间成本，简化消费者维权程序。消费者面对企业的侵权行为，一是可以采取集体诉讼的方式，降低诉讼的成本，维护共同的利益。二是可以采取新型的维权方式，通过互联网平台对侵权企业进行投诉。在当前“互联网+”背景下，消费者通过正常的维权方式可能难以奏效，但是借助网络媒体的力量，有时可以很好解决问题。监管部门可以充分整合维权资源，推行部门联合办公或者拆分具体部门，专项解决消费者维权问题，形成一体化办公格局。三是立法机关可以考虑完善消费者维权的相关法律法规，制定统一的解释标准和评判准则，以防出现解释歧义的现象。

3.建立积极作为的市场监管机制

民营企业持续发生侵犯消费者权益的问题，与市场监督管理部门的不作为有很大关系。民营企业做大做强，可以带动一方经济发展，增加本地群众的就业机会，促进当地税收增长。因此，很多地方的市场监督管理部门对于本地企业的经营管理往往较为松懈。部分行政机关在衡量企业对当地经济发展的贡献后，针对企业的违法行为存在不作为的现象。不可否认，民营企业对于一方的经济社会发展有着较大贡献。但是，对违法违规行为不加管理将损害消费者合法权益，市场监管部门的消极不作为更是让其无所忌惮。对于民营企业的违法违规行为，市场监管部门应当加强管理与引导，转变监管职能，强化事中监管与事后监管[21]。在市场经济环境下，经济社会的发展要靠地方市场监管部门的主动作为。商家和消费者的合法权益都应受到法律保护，得到足够重视。

结语

民营经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，推动了我国的经济社会发展与进步。应毫不动摇地鼓励、支持、引导其发展，对民营企业和民营企业家的合法权益给予保护。慎用刑法的惩罚手段，宽缓适用刑事强制措施，树立罪刑法定理念，对于民营企业的保护具有积极作用。民营企业在发展的同时，也可能存在侵犯消费者合法权益、扰乱市场经济秩序等违法违规行为。要加强市场监管，增强消费者维权信心。因此，我国民营企业权益的保障应注重一定的边界和维度，即在防止法律规制民营企业的前置化、保障民营企业权益、促进其发展的同时，规范民营企业的违法违规行为，改变法律关于民营企业监管的滞后性局面。对于民营企业和民营企业家，保障合法权益与规范经营行为应当并重。二者结合，才能更好地促进民营企业发展，使民营企业走向更广阔的舞台，让民营企业继续破浪前行。