业务外包合同的法律风险分析与防范

【摘  要】2019年广东省全口径从业人员月平均工资为6756元，较2018年上涨6.55%。随着经济的发展，工资水平也在不断增加。为了应对此问题，企业将加大业务外包的范围和比例。本文就业务外包和劳务派遣进行对比分析，探索一些切实可行的解决方案和风险防范措施。

【关键词】业务外包;劳务派遣;风险;防范

引言

面临越来越高的人工成本，企业通常选择劳务派遣或业务外包的形式将部分业务包给外部单位。两种合同模式存在较大差别，下面我们从几个方面进行分析。

1.业务外包和劳务派遣的差别

（1）管理责任主体。业务外包合同下，企业对供应商的员工不进行直接管理，供应商对其员工拥有完全的管理权和指挥权，具体工作组织形式和工作时间由供应商根据合同约定自己安排。

劳务派遣合同下，用工单位对劳务派遣单位的员工拥有管理权和指挥权，必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间开展工作。

（2）适用法律法规。业务外包合同，企业与供应商建立合同关系，适用于《合同法》等法律法规。

劳务派遣合同，企业与派遣人员之间是劳动关系，适用于《劳动法》、《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规。

（3）法律关系及责任主体。业务外包涉及如下关系，即企业与供应商之间的承揽合同关系，供应商与其员工之间的劳动法律关系，而企业与外包员工之间不存在劳动、劳务或其他合同关系。企业与供应商之间按合同约定承担权利义务，企业对供应商的员工基本不承担责任。

劳务派遣存在如下关系，即企业与劳务派遣单位之间的合同关系，劳务派遣单位与派遣员工之间的劳动合同关系，企业与派遣员工之间的实际使用和管理关系。当员工发生损害或员工对第三人造成损害时，企业与劳务派遣单位需要共同承担赔偿责任。

（4）资质要求。业务外包合同中通常对于供应商没有特别资质要求，除非法律法规规定特许经营的事项。如房屋的装修施工合同。

劳务派遣合同的供应商必须是严格按照国家法律法规，获得劳务派遣行政许可的法人实体。

（5）合同标的和计价基础。业务外包的合同标的一般有一个相对完整业务边界，以商务采购为例，合同标的包括询价、报价、评标、采购报告编写、合同付款等具体业务范围和边界。业务外包合同基于标的属性和交付难易度收取费用，以专业化管理、技术和规模效应实现低成本目标，具有高风险、高利润、低稳定性的特点。

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作崗位上实施，一般发生在技术含量较低的行业或工种，如保安、营业员、收银员、秘书、保洁员等。企业需要严格控制劳务派遣人员的使用比例，通常不超过用工总量的10%。劳务派遣主要收取人员管理费。

2.业务外包被认定为劳务派遣的法律风险分析

根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

业务外包合同的签署和执行过程中管理不善存在被认定为劳务派遣的法律风险。届时，企业将承担相关责任，具体包括：

（1）连带责任。企业与供应商签署劳务派遣合同时，若在合同执行过程对劳务派遣单位的员工造成损害时，企业和供应商均需要承担连带赔偿责任。

在劳务派遣合同执行过程中，若企业自有工作人员因执行工作任务而造成第三方损害时，企业需要承担侵权责任。若供应商派遣的工作人员根据企业的要求执行工作任务而造成第三方损害时，仍然由企业承担侵权责任。

（2）共同被告。2018年，某企业在执行业务外包合同过程中，因项目经理直接参与供应商工作人员的考勤管理，导致企业被认定为第二仲裁被申请人。这个案例说明，该业务外包合同被仲裁机构视为劳务派遣合同，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，企业和供应商被视作共同被告。

（3）同工同酬。在劳务派遣劳合同执行过程中，派遣单位的工作人员享有与企业员工同工同酬的权利。企业应当按照同工同酬原则，对派遣单位的工作人员与企业同类岗位的员工实行相同的劳动报酬分配办法。

（4）事实劳动关系。劳务派遣合同执行过程中，若供应商与工作人员未签订劳动合同，或者劳动合同到期未续签，也没有缴纳社会保险，企业直接向工作人员支付劳动报酬且对工作人员进行直接管理，此时如果工作人员与企业发生纠纷，则双方很可能形成事实上的劳动关系，企业可能面临支付未签劳动合同期间的双倍工资、经济补偿金或赔偿金的风险。

3.业务外包合同管理和风险防范措施

为有效降低业务外包合同被认定为劳务派遣的法律风险，建议从以下几个方面进行合同管理。

（1）合同签署阶段。①清晰划分工作范围和边界。合同中承包商的工作范围和边界应具备独立性、完整性、清晰性的特点，不建议使用工作岗位、技术岗位等替代工作任务和工作范围。

②明确管理责任和法律关系。合同应明确约定供应商应对承包的业务自行管理，如自行编制项目管理方案以明确项目组织、接口管理人、派工安排、考勤管理、培训安排、安全管理等责任。

合同中应明确约定劳动者仅受供应商的使用、支配及管理，企业与劳动者不具有劳动关系或无隶属关系。在合同中对外包员工只体现监督、检查和指导的权利，如果对外包员工提供的服务不满意，应要求供应商进行整改，而不是直接对外包员工下指令。

③选择合适的计价方式。合同计价模式最好采取经测算的总价模式，尽量避免采取人工单价加上一定比例的管理费的形式。此外，也可以将外包业务整合成业务当量，采取计件制形式，按件计费。

（2）合同执行阶段。企业不应对供应商的工作人员进行直接管理，其工作组织形式和工作时间由承揽单位根据合同约定自行安排，要求供应商通过项目管理规定予以落实。

①工作接口。供应商应指定业务接口人，企业的任何工作安排的派工安排均直接下达给供应商的业务接口人。再由供应商的业务接口人安排外包人员执行。

②人员管理。企业可根据合同约定提出满足项目运作的人员需求，由供应商提出人员管理方案或建议，企业不应指定具体人员服务。

③监督检查。企业与供应商签署业务外包合同中应约定供应商须依法与其工作人员签署有效的劳动合同，并要求供应商按时发放工资、缴纳社保等，必要时可将上述记录备案。以避免供应商的工作人员因供应商不履行相关义务时，提起劳动仲裁或法律诉讼时将企业牵扯其中。

④绩效考核。企业与外包人员之间不存在劳动合同或用工关系，企业不应对外包人员进行任何形式的绩效考核。企业只能根据合同约定对供应商的业务完成情况的表现进行考核，并通过合同考核条款进行奖惩。

通过对业务外包与劳务派遣合同模式的分析，建议企业在业务外包合同签署时避免出现长期、劳务等字眼，既要做到合同名称属外包承揽合同，也要避免出现劳务派遣条款或术语。合同执行过程中要求供应商通过其自行编制的项目管理规定落实各项业务接口和管理责任。同时，企业应加强对在编员工的培训，宣贯相关管理要求和注意事项，避免在执行中触发风险。业务外包合同执行的关键在于真正做到“管项目”而非“管人”。

参考文献

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[3]游本春 魏镇胜.HR 大律师：功劳争议案件常见疑难问题解析[M].北京：法律出版社，2018：77-78.

作者简介：毛小明（1984.11-），男，汉族，吉林吉林人，本科，现供职中广核核电运营有限公司，工程师，研究方向为合同商务。