论性骚扰的法律概念和配套立法完善

【摘要】禁止性骚扰以列举的方式被写进《民法典》第1010条，标志着性骚扰行为正式成为法定的、可诉的典型民事侵权行为之一。通过梳理性骚扰立法过程和国内外立法特点，指出我国相关立法的缺憾，在解析性骚扰法律概念的基础上，明晰其侵权客体和行为特征，并指出用人单位的合理预防义务和救济义务在配套法律法规中的立法完善重点和建议。

【关键词】性骚扰  性自主权  人格尊严  雇主责任

2020年5月28日审议通过的新中国首部《民法典》第1010条，首次在基本法律中分两款全面规定了“性骚扰”的概念和相关单位的民事责任，弥补了长久以来性骚扰法律概念不明的空白，为后续配套立法完善奠定了坚实基础。

一、我国性骚扰立法历经曲折

性骚扰问题由来已久，它严重妨碍被骚扰者的正常工作和生活，有碍社会风化和道德建设，违背现代社会关于人权保护的基本价值，为各国文化所不容。性骚扰现象由来已久，但长久以来一直被视为是一个单纯个人道德问题，如常以“非礼”、“耍流氓”等代称，民事法律、行政法规并不主动干预之，法律的“放任”使得性骚扰者有恃无恐，被骚扰人有苦难言。

随着民权运动的发展，20世纪70年代职场性侵犯现象开始受到关注，并首次被冠之以“性骚扰”一词。美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农从批判法学的角度，将性骚扰的本质归结于性别歧视，该观点在1986年“文森诉美驰银行案”中被美国联邦最高法院所采纳。麦金农开创性地将性骚扰划分为交换利益性骚扰和敌意破坏性骚扰两大类，此划分也逐渐被其他各国立法所借鉴，成为性骚扰立法的基本法律形态。当前关于性骚扰的立法主要有美国式的反性别歧视和欧盟式的维护公民人格尊严两种模式，其主要区别在于对性骚扰侵犯客体的认定不同。前者认为性骚扰侵犯的主要权益是性别平等、劳动安全、工作环境权等，后者着重于人格尊严等私权保护。我国台湾地区立法兼采二者之所长，通过《性骚扰防治法》、《两性工作平等法》、《性别平等教育法》三部法律较为全面地规定了性骚扰相关的法律制度，在立法上走在了世界前列。

我国大陆地区关于性骚扰的立法相对滞后。性骚扰一词是在1995年北京第四次世界妇女大会时期才被引入中国学界，1979年《刑法》中规定的“流氓罪”在1997年《刑法》中被拆解为聚众淫乱罪、寻衅滋事罪等四个罪名，而强制猥亵、侮辱妇女罪也仅处罚的是最严重的性骚扰行为，对于最常见多发的一般性骚扰行为其民事救济方式缺失。在1998年、1999年、2002年两会期间曾分别有代表提出专门的“反性骚扰法”立法议案，都最终均未获重视，而是以2005年《妇女权益保障法》修正案的形式实现了首次“入法”。2005年《妇女权益保障法》第40条、第58条和2012年《女职工劳动保护特别规定》仅宣示性地规定了“禁止对妇女实施性骚扰”、“用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”，但究竟什么是性骚扰、性骚扰的表现形式、性骚扰的责任承担等等均未涉及。

在司法实践中，从2001年西安莲湖区法院受理的全国首例性骚扰案件败诉，到2002年武汉江汉区法院、2004年北京朝阳区法院判决的两例性骚扰案件胜诉，民众对性骚扰的关注日益提高，要求立法的意向更加清晰、坚定，2008年更是出现了成都市高新区法院将性骚扰以强制猥亵妇女罪刑事判决的先例，司法实务中对性骚扰的表现也逐渐提炼总结为言辞、肢体行动、电话短信等方式，对电话录音、精神损害赔偿等证据类型和侵权承担方式进行了肯定。之后学界继续通过提交相关司法解释专家建议稿、立法议案等多种途径助推性骚扰立法进程，历时十余年的努力，终于在新中国首部《民法典》人格权编中得以体现，明确了性骚扰的侵权客体和法律概念，实现了性骚扰立法的重大突破。

二、性骚扰的法律概念解析

我国《民法典》第1010条第一款规定，“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”

探讨性骚扰的成立条件之前，需要必须明确的一点就是性骚扰与强奸罪、强制猥亵罪的区别。强奸罪的犯罪客体是女性的性自主权，其犯罪对象只能是女性（对象认识错误的犯罪未遂中，受害人可以是男子），犯罪主体只能是男性（行为犯只能是男子，女性仅可构成帮助犯、教唆犯），强奸罪是以性交为目的的严重犯罪，已经远远超出性骚扰的范畴。强制猥亵罪在经过《刑法修正案（九）》的修改之后，其犯罪对象已经不再局限于女性，是性骚扰中的严重情节，刑法将其独立成罪，故也不再将其纳入本文性骚扰的范畴。本文所述性骚扰主要指向性胁迫、性诱惑等不受欢迎的、与性有关的民事侵权行为，性骚扰的对象既可以是女性，也可以是男性，实践当中以女性为最普遍。

首先，性骚扰的侵权客体是公民的人格权，是公民的人格尊严和性自主权，尤其在工作场所的敌意环境性骚扰中，还同时侵犯了受害者的平等就业权、劳动安全卫生权。性骚扰本身带有明显的冒犯性和不合理性，是违背他人意愿的、不被需要、不受欢迎的性意思表示。不论一方是利用权势施压还是通过暧昧的“感情渗透”，只要对方有证据证明该“性暗示”或“性明示”超出了正常的、合理的人际交往界限，并因此造成了精神上的困扰、工作生活的不利影响、公共秩序的破坏，此行为就符合了性骚扰“违背他人意愿”这一核心要素，被骚扰人的人格尊严受到了侵犯。

其次，性骚扰的侵权表现形式多样，可以表现为言语、文字，也可以表现为图像、肢体行为。随着现代通讯技术和社交软件的发展，通过编辑含有性诱惑、性胁迫、性暗示、性惩罚色彩的手机短信、微信、电子邮件，制发或展示不雅图片、动态图、表情包、视频桥段，故意讲授荤段子、低俗露骨评价，在公共场所、工作场合或私人空间进行的袭胸、袭臀、顶胯、亲吻、摸阴等身体敏感器官接触等肢体方式，对他人进行的冒犯行为，都可以构成性骚扰。職场性骚扰多发于上下级之间、平级同事之间，公共场所性骚扰比较突出的集中为地铁、公交车等密闭公共交通工具上的“咸猪手”现象。

再次，性骚扰的救济方式法定。被骚扰人有权依法向人民法院提起侵权诉讼并要求进行精神损害赔偿，法院可以依具体侵权事实判处侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。鉴于性骚扰类侵权案件的隐蔽性、私密性等特征，此类案件的最大困难在于取证举证难，被侵权人在被性骚扰时应该注意保存录音、视频、图片等证据资料，加强自我保护意识和法律维权意识，为诉请法院救济权利做好证据准备。性骚扰有可能造成被骚扰人精神不振、紧张焦虑、工作积极性受挫、被动辞职、家庭关系不和谐甚至自杀等多种直接和间接损害后果，其精神伤害远大于物质损害，但从以往的性骚扰胜诉案件来看，法院判决的精神损害赔偿基本都是2000元，这样的判决结果对遏制性骚扰很难起到震慑作用，更难以弥补被侵权人的精神创伤，未来在《民法典》生效以后的司法裁决中，期望能顾得到纠正。

此外，《民法典》第1010条第二款还规定了“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”，这为劳动法等相关配套法律法规增设“性骚扰中的雇主责任”留足了空间。即用人单位对工作场所中的性骚扰行为负有事前预防和事后救济的义务，如果用人单位疏于承担，则被骚扰人有权请求法院判处用人单位的连带赔偿责任。

三、职场性骚扰雇主责任的立法完善

明确性骚扰中的雇主责任是国际立法惯例，我国《妇女权益保障法》在修正时曾在草案中增加有“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰”条款，但最终因种种原因还是被删除掉了。《民法典》草案中再次对雇主责任予以了重视，期望引起立法、用人单位和整个社会对性骚扰侵权行为的共同防治，注重增强企业的社会责任。

《民法典》审议通过之前，滴滴出行在2020年5月10號-16号进行了为其7天的“拟公示性骚扰者的公众评议会”，从在线投票的结果来看，近九成投票者赞成公示，少部门人基于隐私保护的理由持反对态度。5月28日审议通过的《民法典》为此类公司内部规章的设立与否给出了肯定的答案，即机关、企业、学校等用人单位对工作场所和校园内的性骚扰负有合理预防的义务和救济义务，用人单位对工作场所中发生的性骚扰和性骚扰者以适当方式进行公示具有法律依据。实践中我国上海、南京的一些中外合资企业、外资企业中已经有在劳动合同中详细规定防治性骚扰条款的先例，虽然属于企业自治的行为，但实践证明企业只要充分重视承担社会责任，性骚扰防治措施和部门是完全可以建立的。《民法典》生效后，更多的国有企业、集体企业和人员较多的私营企业将会成为雇主责任履行与否及履行实效的监督重点。

未来在《劳动法》、《仲裁法》、《劳动合同法》、《治安管理法》等相关法律法规和司法解释中，建议对《民法典》第1010条第二款规定的用人单位“合理的预防、受理投诉、调查处置等措施”进行细化，例如明确要求10人以上用人单位必须设立性骚扰内部投诉机制，为员工提供禁止性骚扰和性骚扰证据保全等专门法律知识培训，出台单位内部性骚扰申诉惩戒办法及公示制度，明确用人单位疏于履行预防和救济义务的连带赔偿责任，被性骚扰员工随时解除合同的权利等等。

对于用人单位的雇主责任认定，建立在区分利益交换性骚扰和敌意环境性骚扰的基础上分别确定。对于利益交换性骚扰，多发生于占有权力优势地位的领导人员对下属的权力滥用，被骚扰人常会因陷入投诉无门、申诉无力的境况，用人单位应当为企业人事管理不当为被侵权人带来的损害承担一定的连带责任，用人单位承担的是严格责任，此为“合理预防义务”疏忽之一种。对于敌意环境性骚扰，多发生于用工、提拔时的性别歧视，用人单位对企业内部这种不良好、不平等、不安全的工作环境负有矫正、防治义务，用人单位属于履行职责的，应当承担过错责任原则。如果用人单位有证据证明其已经按照法律法规的要求设立了防治性骚扰的内部机构、投诉反馈机制、防止性骚扰劳动合同条款，尽到了避免性骚扰发生的注意义务和合理预防措施，并对出现的性骚扰行为依程序进行了调解、处理等，则可以进行免责抗辩，用人单位不承担连带责任。

此外，劳动仲裁部门也需相应设立平等就业部或者针对职场性骚扰的专门仲裁调解机构，有效解决性骚扰相关的劳动争议问题。对于发生在公共场所的性骚扰行为，公安机关除及时采取治安处罚措施外，还负有协助被骚扰人、法院调取证据等义务。对于校园内的师生性骚扰或教师之间的性骚扰，除加强教育机构、学校的雇主责任外，更需要在教师职业道德、学生性安全教育等方面重点提高。

举证难一直是阻碍性骚扰案件胜诉的关键。一般民事侵权采“谁主张谁举证”原则，但性骚扰案件的私密性、突发性以及双方当事人之间的权利不对等、社会舆论的不宽容等，使得被骚扰人在举证上举步维艰，尤其是证人证言，大多证人顾虑自身工作前景等不愿出庭作证，原告往往因证据不足而败诉。建议在诉讼审判中法院加强依申请调查取证，合理分担双方举证责任，重视证人保护力度，切实保护当事人权益。

参考文献：

[1]邓喜莲.性骚扰及其法律规制法理研究[M].北京：知识产权出版社，2019.

[2]中华人民共和国民法典[M].北京：法律保出版社，2020.

作者简介：李晓瑜（1981-），女，河南林州人，中共郑州市委党校法学教研部讲师，主要研究方向：宪政法学、刑法学。