“忠诚协议”效力实证研究——对60例忠诚协议判决书的整理与分析

刘 莹

（天津师范大学，天津 300380）

人类历史上婚姻制度从群婚制到对偶制，最后发展到现在的一夫一妻个体婚制，这是人类文明在婚姻制度中的体现。但现在部分“前卫”婚恋观的人将“性自由”视为个体追求理想婚姻模式的呼喊，甚至认为西方婚姻情境更加开放、值得学习。殊不知法国早已建立现代意义上的配偶权，[1]美国法也规定一方违反忠实义务即侵犯配偶权，另一方可提出损害赔偿之诉。[2]至今为止，无论是世界、亦或是我国，主流观点仍是一夫一妻制，随着平权思想的不断深入，尤其是女性权利意识的崛起与加强，夫妻忠诚协议应时而生。通过此种方式弥补法律配偶权的缺位，以及通过意思自治维护婚姻关系的稳定。但因法律上缺乏相关的规定，无论从学术界亦或是实务界都未形成统一的观点，导致“同案不同判”，进而影响司法公信度。笔者从部门法的角度出发，分析我国部分法院对忠诚协议是否有效的争议情况，初步考察忠诚协议有效性的正当理由和适用条件，以期对司法实践的审判实务有所脾益。

一、学理研究：忠诚协议效力的理论争鸣

忠诚协议指夫妻间为了保证相互忠诚，男女双方在婚前或婚后以书面形式约定，若一方在婚姻存续期间违反夫妻忠实义务导致离婚，则应支付另一方金钱或其他形式补偿的协议。[3]事实上忠诚协议的内容多样，可能不以离婚为条件成就后果，或惩罚措施与人身性相关，比如剥夺抚养权的约定等。目前相关法条局限于《婚姻法》第4条：“夫妻间应当互相忠实，互相尊重，”以及第46条关于违反忠实义务获得损害赔偿的事由。且《婚姻法》第46条的规定为列举式规定，违反忠实义务限定在重婚和有配偶与他人同居两项条款。致使其他违反夫妻间忠实义务的行为难以通过法律上的规定进行惩处。因此不同学者对忠诚协议的有效性产生不同看法。

（一）有效说

持有效说的学者主要有如下三个观点：（1）当事人签订的忠诚协议，为双方共同的意思表示，在未违反法律的禁止性规定时，应当认定其有效。[4]具体赔偿数额的约定，是双方对其财产处分的权利。[5]且有观点为忠诚协议属于特殊的身份关系合同。（2）忠诚协议是对 《婚姻法》第4条忠实义务的具化，使之有了可诉性。[6]完全符合婚姻法倡导的和谐文明的家庭秩序。（3）因道德藏于内心，难以量化，仅以道德约束是不够的，需要承认忠诚协议的法律效力。[7]在此之外，还有学者提出夫妻忠诚协议弥补了法律漏洞，符合婚姻法的目的，即夫妻间相互忠诚的权利与义务。[8]

概括来说，有效说学者的观点为忠诚协议可通过《合同法》调整，其为《婚姻法》忠实义务的具化，和通过法律调整更为有效。但是忽略了忠诚协议的可能包含身份性约定，应该分类型具体讨论忠诚协议效力。

（二）无效说

无效说中以北京大学法学院马忆南教授2003年初在研讨上海闵行区的“夫妻不忠赔偿案”时的观点最为典型。有三点理由：（1）《婚姻法》第4条对忠实义务的规定仅为倡导性条款，而非法定义务；[9]（2）马忆南教授认为忠诚协议若被赋予法律效力，实则是对《婚姻法》第46条的扩大解释，非法律规定的赔偿情形之一；（3）忠诚协议是调整夫妻双方人身关系的协议，法律只允许夫妻针对财产关系进行约定。另外，有学者从现实需求来评价，他认为一方不忠行为，是不愿他人所知晓的秘密，任何人无权干涉和阻止。[10]亦有学者从程序方面考虑，以举证困难和造成负面社会影响来否认忠诚协议效力。

对马忆南教授的三个观点看法，笔者下文详细展开，此处不再赘述。无效说中另外两个观点，如不忠行为不愿他人知晓，事实上任何不道德的行为，行为人都不愿他人知晓，不必将忠诚协议特殊化；另外程序方面举证的复杂性，可以后续从举证责任方面略作调整。无效说的观点存在说服力欠缺的问题。

二、实证考察：忠诚协议效力的司法认定

截止2019年10月21日，笔者在 “无讼案例”中以“忠诚协议”为关键词，检索结果共95篇关于“忠诚协议”的判决。笔者通过阅读，筛选掉“劳动合同纠纷”、“借贷纠纷”等无关因素以及相同案情案件后，有效判决为60个。其中法院支持忠诚协议有效的比例为25%，判决为忠诚协议无效比例是25%，当事人诉讼请求中提到忠诚协议但法院在判决结果中回避未谈忠诚协议是否有效的比例为50%。如表1显示。

表1：

（一）原告请求依据忠诚协议赔偿，法院认为忠诚协议无效(见表2）

通过表格列明可以看出，数量较多的四种判决理由为：不能由《合同法》调整、不应确定双方具体权利与义务、根据《婚姻法司法解释（三）》的规定应无效、以及不能作为夫妻财产分割的依据。

具体来看，不能由《合同法》调整可细分为因具有人身性因素不能调整和非法定义务不能调整。也就是马忆南教授的第一点和第三点理由。忠诚协议不应作为确定双方具体权利义务的判决理由是建立在以忠实义务为道德义务的前提上。理由三《婚姻法司法解释（三）》第十四条是对实践中以离婚为条件的夫妻财产分割协议的处理方法。但实践中众多忠诚协议仅写明若一方有出轨行为，则夫妻共同财产归无过错方所有。依据《婚姻法司法解释（三）》进行调整的情形范围受限。此外，笔者在浏览 “忠诚协议”相关案例时发现，有法院直接以“忠诚”属于道德规范，当事人以诚实信用原则自觉遵守，原告要求被告履行忠诚协议中的约定内容不属于法院的受案范围为理由，驳回原告的诉讼请求。也就是说，双方若处于婚姻关系存续期间提出此项请求，可能面临不受理的风险。

此外，因忠诚协议涉及双方婚姻关系，地域性色彩较浓，上海与山东在60例判决中忠诚协议的效力性判断要么无效，要么回避。《上海高院民事法律适用问答 （2003年第1期）》的问题4中回应：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。即相关诉讼请求不予受理，离婚诉讼中一方索要赔偿的请求不予处理。上海法院也确实这么处理的。山东的传统性色彩较浓，除回避外均认定忠诚协议无效。

表2：

(二)原告请求依据忠诚协议赔偿，法院支持忠诚协议有效（见表3）

判决忠诚协议有效的情形限定在财产性部分，若协议中既包含身份性因素，又包含财产性因素，认定财产性约定部分有效，身份性约定无效，也就是常见的如果一方出轨，则孩子归某一方抚养的规定无效。在财产性忠诚协议有效前提下，法院的判决理由一般为：（1）基于合同法角度，未违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效；（2）民法角度，该协议属于双方当事人真实意思表示，是合法有效的民事法律行为，当事人之间可以进行约定；（3）婚姻法角度，是对《婚姻法》第 4条的具化，符合婚姻法的精神，当事人之间约定有效。除此之外，还有的判决虽然认为有效，但归入自然债务范围，即当事人之间自愿履行，法院不与干预，但若请求法院支持其赔偿的诉讼请求，法院不支持。在处理赔偿金额方面，虽然法院认同忠诚协议有效，但作为参考要素。若精神损害过高，法院酌情减少。

从地域方面来看，广东与四川支持忠诚协议有效的概率较高。广东为沿海地区，2007年广东省高级人民法院决定在7个法院试点组建家事审判合议庭。且《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第37条规定：“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。”此指引为2014年第二次修订，在判决统计中可以发现，广东省支持忠诚协议有效的案例发生于2015年与2016年，《指引》对之后的案件判决结果有一定的影响。而四川早在90年代中期于广安市已成立由女法官组成的，专门审理婚姻家庭纠纷案件的合议庭。对婚姻制度更具有前瞻性。

表3：

（三）原告请求依据忠诚协议赔偿，法院回避未谈（见表4）

通过对判决书的筛选可以看出，一半的判决数量表明，法院在审理离婚案件过程中，虽然当事人一方在证据环节提交了忠诚协议，但法院会有如下两种处理方式：（1）裁判理由中言明夫妻感情并未破裂，被告应多关爱原告，驳回原告诉讼请求。对忠诚协议一字不谈，也就是表格中写到的“未提及忠诚协议”；（2）判决理由中仅以原告提及的被告与第三方有不正当关系，证据不足，不能证明被告违反忠诚协议，原告请求忠诚协议中的金钱赔偿不支持。此种判决不能说明，即便原告有充分证据证明被告有出轨行为，依据忠诚协议索赔一定会得到支持。属于另一种类型的法院回避不谈情形。另外，笔者发现原告证明被告违反忠实义务的证明力要求很高，例如原告提交了被告与他人的开房记录的证明力是不够的，理由为酒店的住宿系统可能登记出错。但考虑实际情况，在法院不依职权调取证据时，配偶一方无权调录过错方入住视频，这样的判决方式使得法院确实免于担责，但无过错方的应有权益却得不到合理的保障。

表4：

三、适用分析：忠诚协议效力的判断路径

（一）忠诚协议有效的合理性

1.现实需要方面

忠诚协议无论基于现实司法实务亦或是学理争议，都成为当下亟须解决的难题。2017年北京市第一中级人民法院公布“离婚案件白皮书”，该白皮书显示：一方违背忠诚义务是离婚的第一大原因，在北京市第一中级人民法院以判决方式审结的443件离婚纠纷案件中，近45%的案件存在婚外情、出轨等情形。[11]我国《婚姻法》第46条对损害赔偿的范围又过于狭窄，且婚姻关系中，因过错行为具有隐蔽性、无过错方难以有意识留存证据等情况，无过错方举证责任过于严苛。当事人难以通过《婚姻法》第46条得到保障。在此现实背景下，众多法院开始突破传统保守性看法，出台相应的裁判指引。如上文提到的深圳中院的指导意见，通过《婚姻法》和《意见》的规定，司法审判可以更贴合现实需要，引导社会风气，更符合《婚姻法》的价值取向。在无过错方难以通过《婚姻法》第46条得以救济时，提供了另一条保障权益之路。

2.学理争论方面

笔者认为忠诚协议有效，将无效说中马忆南教授观点仔细分析后，理由有三：

（1）倡导性条款不等同忠诚协议无效

首先，从逻辑学角度来说，无法推出协议无效的结论，法律通过原则性的规定为当事人之间意思自治留下空间；其次，忠诚协议可看作抽象的道德要求的具体化，符合《婚姻法》一夫一妻制的根本要求；最后，“法无禁止即自由”的思想贯彻各部法律之中，无论是《行政法》上公权力色彩的行政权限制，还是《合同法》上关于合同有效性的规定都是该原则的体现。所以，当法律未明确忠诚协议无效时，应认定其有效。

（2）非法定赔偿理由不等同忠诚协议无效

马忆南教授认为承认忠诚协议有效将视为对《婚姻法》第46条的扩大解释，但《婚姻法》第46条未对重婚同居之外的婚外情行为进行规定，并不意味着当事人之间约定无效。《婚姻法》第46条更多的体现为双方无合意的情形下，无过错方可以直接依据法律提出损害赔偿的请求，而忠诚协议则是基于意思一致的前提。两者不能混为一谈。

（3）人身性与财产性约定区分判定

马忆南教授第三点理由从人身性出发，事实上大多数忠诚协议的内容以财产所有权重新分配或赔偿为主，以人身性约定为辅。仅以某些忠诚协议调整人身关系而将所有忠诚协议归于无效，未免以偏概全。上文提到的学理争议中有效说问题也在于此，将忠诚协议类型分开探讨，分别判断人身性与财产性约定是否有效，更为合理。

3.司法实践方面

判决书中法院认为忠诚协议无效的四点理由：不能由《合同法》调整、不应确定双方具体权利与义务、根据《婚姻法司法解释（三）》的规定应无效、以及不能作为夫妻财产分割的依据。理由一即马忆南教授的第一点和第三点理由，反驳意见笔者不再赘述。理由二上文笔者提到，忠诚协议不应作为确定双方具体权利义务的判决理由是建立在以忠实义务为道德义务的前提上，而忠实义务究竟是道德义务亦或是法律义务，仍处于争议之中，不能以此定下结论。理由三将为离婚而达成的夫妻财产分配协议与忠诚协议混为一谈。忠诚协议不同于以离婚为条件的离婚协议，离婚协议一方之所以希望变更协议内容，往往是因其急于离婚而作出的妥协。忠诚协议则不然，忠诚协议是为了规范双方行为，为了形成稳定、和谐的婚姻状态而作出的协议，该附条件的财产分配协议不违反法律的强制性规定，同时建立于双方合意，符合《婚姻法》的立法宗旨，理应有效。第四点理由为不能作为夫妻财产分割的依据，但是我国《婚姻法》第19条规定了约定财产制，忠诚协议的内容在不违背法律法规的强制性规定，其财产性约定应当视为有效。

（二）忠诚协议的可操作性建议

1.性质限定

如一方不得离婚、一方不得抚养孩子、一方无探视权等以限制人身自由或人身性权利为手段的协议应无效。这是每个公民都能享有的权利，任何人无权通过约定予以剥夺，且违反法律的强制性规定应归于无效。司法实践中涉及人身性的忠诚协议约定也是被直接认定无效的。所以，忠诚协议应限定为财产性部分有效，人身性部分无效，有学者认为忠诚协议限制了夫妻之间的性自由。但婚姻的缔结就是建立在一夫一妻制的基础上，在夫妻关系缔结的一刻即视为放弃与夫妻之外的人有性行为的权利，其性自由应被限制。

2.主体要求

忠诚协议的主体应限定在已经缔结婚姻关系或约定协议时未婚但之后形成夫妻关系的双方，如此形成了前置性条件，即符合能够形成婚姻关系的主体要求。因为当事人基于忠诚协议提出赔偿请求时，双方已经处于婚姻关系之中，过错行为也正是因为一方在婚姻存续期间有出轨行为。婚前的忠诚协议不予支持是合情合理的，婚前双方处于恋爱状态，而恋爱状态是具有不稳定性的，恋爱关系中的双方在法律上无忠实义务的限制，也无从得到保护。另外，第三者与婚姻关系的一方签订的忠诚协议是不与保护的，首先二者之间的关系已经违背了公序良俗；其次，双方的行为正是站在违反忠实义务的红线之上；最后，双方即便之后缔结婚姻关系，在其违背道德和公序良俗时签订的忠诚协议也是无效的。

3.金额限制

婚姻关系中，双方可以约定共同财产的分配，可以约定夫妻忠诚协议。但笔者认为忠诚协议的目的是为了维系婚姻关系的稳定和彰显《婚姻法》的立法精神，忠诚协议具有惩罚性的色彩是可以的，如山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第7条指明：“法院裁判具有树立正确价值观、引导良性社会风气的义务，在家事裁判上，应当通过司法活动倡导婚姻忠诚、赡养及抚养义务等民间各种良好风俗习俗，避免因裁判行为冲击良好民俗、习惯，并通过制裁婚姻违法行为，引导善良风俗的巩固与确立。”但是应建立在现实基础上。可以约定共同财产因一方出轨，婚后共同财产归另一方所有，但不应规定天价赔偿金或精神损害赔偿。

首先，婚姻不是赌博行为，若天价赔偿金能被支持，可能会出现一方为了获利，雇佣第三方引诱另一方产生出轨行为的可能，这是违反忠诚协议的设立目的的。其次，若规定天价精神赔偿金，过错方本就婚后身无分文，还背负巨额债务，这对社会的公共秩序将产生冲击。最后，众所周知，在民事关系中，如侵权行为发生后，精神赔偿在法律上有严格的要求，轻微的侵权行为一般无精神损害赔偿。即便夫妻双方在合意的基础上对精神损害赔偿有数额规定，也不应漫无边际。通过司法实践可以发现，要求精神损害赔偿数额如果过高，法院将进行调整，这样在执行之时也更具有操作性。

四、结语

虽然最高院曾在 《婚姻法司法解释 （三）》2008年最初版征求意见稿中对忠诚协议效力予以支持，2010年意见稿中最高院态度发生转变，为不予受理，后正式稿只字未提忠诚协议有效性，但法无禁止即可为，在尊重当事人意思自治的基础上，若夫妻双方签订的财产性忠诚协议不违反法律法规的禁止性规定，即为有效。在审判实务中，法院应对忠诚协议的主体方面进行审查，对赔偿金额进行限制，对忠诚协议性质予以区分。如此，法官在处理忠诚协议有效性方面更为顺利，引导婚姻家庭关系更为和谐文明。