动产抵押制度中的方法论问题研究

张晓博

摘 要：动产抵押制度的历史发展可追溯至古罗马时期，后为大陆法系国家所继受，但目前关于动产抵押制度的理论研究仍存在方法论上的问题。以往学者研究的重点多集中在动产抵押制度的比较法研究和法教义学研究上，未触及影响动产抵押立法的真正动因。因此，从传统研究视角转到法律进化理论视角，重新剖析影响动产抵押制度研究及其法律制定的方法论因素，对于未来我国动产抵押的法律制定和理论研究具有重要意义。

关键词：动产抵押;法律进化论;方法论

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）08-0076-02

动产抵押制度在我国立法、司法以及法学理论研究中一直存在争议，其中包括是否应将动产抵押纳入法律规定当中、动产抵押制度究竟采用登记生效主义抑或登记对抗主义、动产抵押登记对抗效力的范围等[1]。但是，目前学者对动产抵押制度的主要研究仍停留在比较法和法教义学研究方法上，此两种研究方法虽具有一定意义，但无法从根本上解决我国动产抵押制度存在的现实问题。本文认为，关于动产抵押制度的理论研究和法律制定需要从比较法研究、法教义学研究视角转到法律进化理论视角。本文首先梳理了动产抵押的历史发展脉络，其次从法律进化论视角剖析该项法律制度的演化原因，最后指出动产抵押立法时需要关注的方法论因素。

一、动产抵押制度的源起与发展

（一）动产抵押的源起

“担保物权是指债务人或第三人，以保证债务的履行而设定的物权”[2]。在古罗马时期，物权担保的形式主要包括信托、质权和抵押权。由于在设定质权时，债务人需将对质物的占有转移给债权人。因此，质权所存在的这种内在的局限性在地主和佃农之间设立质权时表现得尤为突出。职是之故，罗马引进希腊法制，发展出了抵押权制度。在共和国末年和帝政初期，贫困的罗马农民除了农具、耕畜，几乎没有剩余财产。如果不能预付佃租，就需要提供可靠的担保，但如果农民将仅有的农具、牲畜等出质，就无法进行耕作。于是农民和地主采取一种变通的方法，即经双方同意，可以不转移担保物的占有，仍由农民占有和使用农具、牲畜。但是这种约定起初并无法律效力，只是随着纠纷的增多，大法官萨尔维乌斯才规定，佃农到期不支付租金的，地主可以通过申请令状，取得担保物的占有而对其进行处分。但是这一规定只在地主和佃农之间有效，不能对抗第三人。如果作为担保物的农用工具、牲畜辗转落入第三人之手，地主的权利就无法得到保障。因此，大法官萨尔维乌斯又授予物权给地主，地主有权对抗第三人，追及担保物之所在。起初，该项规定的确起到了平衡地主和农民利益的功能。但是，随着经济、商业的繁荣，其他债权债务关系中的主体也援引此法，于是动产抵押开始在罗马境内通行。但由于动产流通性广、可识别的程度较低，其追及权的行使难以实现，并且当时罗马还没有发展出完备的登记制度，所以动产抵押逐渐被质押所取代。罗马法对于抵押权和质押权的区分主要在于是否转移了物的占有，而不在于担保物是动产还是不动产。但一般而言，质权大多用于动产担保，而抵押权多用于不动产担保。

（二）大陆法系国家的继受

罗马法上的抵押制度影响了大陆法系国家的立法，多数国家的法律都采用了二元担保物权模式，即动产质押与不动产抵押并存的模式，该种模式实际上已经否定了动产抵押制度。然而，随着商业和经济发展，动产的种类、数量以及价值都发生了巨大变化，一些动产的价值远远超过了不动产。同时，一些企业和个人的融资需求也更为强烈，传统不动产抵押和动产质押的局限性逐渐暴露。于是，为了适应经济的快速发展，法国在民法典的基础上又制定了特别法，目的是通过动产抵押制度实现动产的担保及用益权能。日本民法原本不承认动产抵押，而是将抵押物限定于不动产。但同样为了适应经济发展的需要，日本通过特别法赋予了动产抵押合法地位。由此看出，动产抵押制度的勃兴受制于所处时代的经济状况、登记制度完备与否等因素，由此可见，法律随着客观环境、人们行为方式的变化而进化。

二、动产抵押制度的进化过程

（一）法律规范形成的动因

现代社会中新的法律规则的出现通常依赖于一定的立法程序，即按照一个国家的宪法要求有意识地制定法律。但这并非人类社会最早的立法模式，即使在经济高度发达的社会中，这也并非常规的立法模式。追溯法律的起源，其最初来源于习惯，当习慣被实际遵守和受到普遍承认时就具有了约束力。正如马克斯·韦伯所言：“法律规范的起源可以认为是如下最简单的方式形成的：某种反复实施的行为产生了心理上的‘调适，它所引发的行为先是构成清晰的习惯，后来被体验到具有约束力;随着意识到这种行为在众多个人间的扩散，它终于作为‘共识融入人们半自觉或者完全自觉的‘预期中，即预期他人也会有意义相同的行为。最终，这些‘共识性认识会要求得到强制执行的保证，由此它们便与单纯的‘惯例产生了区别。”[3]但是，为何法律规范能在不同时代和国家发生变化呢？或许有人会认为是社会的变化所致，因为客观环境发生了变化，所以人们经验上的“共识性认识”也发生了变化。然而，单纯外部条件的变化并不足以成为“共识性认识”变化的原因。实际起到决定性作用的是新的行为路线，是新的行为路线导致了法律规则的变化和新法律规则的产生。在这一变革过程中，会有不同类型的人参与其中。尤其是那些热衷于某种具体行为的个人，他们会积极地改变自己的行为，特别是自己的社会行为，其目的是防止因外部条件发生改变而致使自己的利益受损，或者是为了保护自己的当前利益。这种行为变化的直接结果就是新的共识性认识的产生，由此便会发展出新的行为习惯类型。然而也存在另一种可能性，即不存在任何个人行为的改变，而是社会行为的整体结构随着外部条件的变化而发生了改变。在现有条件下，各种类型的行动可能同时存在，但是当现存的外部条件发生变化时，其中某种类型的行动就有可能脱颖而出，由于能够更好地促进、平衡和发展有关各方的经济与社会利益，在这个选择过程中，它就会被保存下来，成为行动主体的行为方式。关于动产抵押制度的法律能够在不同时期、国家发生变化，有经济、政治以及文化因素的影响，但也受一定时空条件下人们的行为方式和社会行为的整体结构的影响。

综上，推动法律进化的因素包括了社会生活外部条件的变化、新行为路径的产生以及社会行动整体结构的变化三种。并且，这三种因素影响了动产抵押制度的法律规范的形成。

（二）影响动产抵押制度演化的因素

在影响法律革新的三种因素中，最为常见的是新行为路径的产生，即“个人的创新及其随后因被模仿和选择而扩散，最终使某种新的内容注入了社会行动与理性联合体”[3]。古罗马时期动产抵押得以产生，更多的是受到了新行为路径产生的影响，即使最初动产抵押不受法律保护，但地主与农民为了各自的利益，在动产质押之外选择了新的物的担保方式。与新行为路径有关的群体，即便没有法律强制力的支持，也并不影响他们做出自己的行为选择。法律不是社会控制的唯一手段，除此之外，尚有道德、伦理以及习惯等发挥着社会控制的功能[4]。因此，一旦在一定群体中形成共识性行为，对于法律以及国家强制力的要求就不那么强烈了。古罗马时期，地主与农民之间的动产抵押约定依赖的约束力不仅来源于法律，还源于习惯等其他社会规范。只是随着经济、社会生活的发展，动产抵押的适用范围不断扩大，人们才开始关注法律规范以及国家强制力。因此，在新的社会生活的外部条件的影响下，发展出新的联合体形式，当事人以及专业的顾问开始改变现行法律的意义时，开始自觉和慎重地对待司法机关的预期反应。另一方面，法官在对动产抵押案件进行审理时，也给关于动产抵押的法律规范带来了法律上的经验效力。因此，经过这样的发展，当今社会的动产抵押对于法律效力和国家强制力的要求就更高了。如果希望通过动产抵押制度促进商业、经济的发展，法律和国家强制力的保障是不可缺少的。但关键问题在于一国立法和理论研究应当如何对待动产抵押制度。

我国目前关于动产抵押制度的研究缺陷主要在于研究方法的选择存在偏差，使得理论研究和法律制定无法深入。因此，如何在方法论层面推进动产抵押立法和理论研究是当下包括中国在内的大陆法系国家面临的一个问题。

三、动产抵押制度研究的方法论选择

受客观环境变化、新行为路径的产生以及社会行动整体结构的变化三种法律进化因素的影响，对于当下针对动产抵押制度进行立法和理论研究的国家来说，比较法意义上的理论研究和立法借鉴所能产生的积极效果是有限的。对于本国立法以及理论研究来说，更应该综合以上三种法律进化因素的变化，它们是制约法律规范产生、形成和革新的根本因素，如果立法机关、理论研究者未能充分评估以上三种因素，其理论研究和法律规范的内容将可能有悖或落后于本国的社会现实状况。

虽然法律具有稳定性，但改革型社会是不断进步的。一个民族的幸福感取決于缩小二者差距的敏捷度。[5]因此，如何减少法律的稳定性与社会快速发展之间的矛盾是推动社会整体发展的关键问题。所以，我国动产抵押制度的立法和理论研究更应该立足于本国，对社会生活外部条件的变化、新行为路径的产生以及社会行动整体结构的变化三种法律进化因素进行评估，即从法律进化理论视角重新审视动产抵押制度，而非主要借鉴其他国家的立法模式。一旦脱离本国的法律形成因素，立法和理论研究的结果都可能是滞后的。

参考文献：

[1]王利明.抵押权若干问题的探讨[J].法学，2000（11）.

[2]周.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994.

[3][德]韦伯.经济与社会（第二卷上册）[M].阎克文，译.上海：上海世纪出版集团，2010.

[4][美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，2010.

[5][英]梅因.古代法[M].郭亮，译.北京：法律出版社，2016.