国际经济组织中的软法与硬法

摘要：软法是“一带一路”合作机制的重要组成部分，很好地应对了“一带一路”合作机制构建中的法律冲突，而国际软法渐进的生成模式也在一定程度上克服了当代国际法规则导向创制模式的弊端。与硬法相比，国际软法具有主体多元、表现形式多样、制定程序更为简易、更易取得实效等优点，这也是构建“一带一路” 合作机制中重视国际软法的重要原因。“一带一路”倡议中大量采用了灵活多样的软法机制形式，使得“一带一路”倡议区别于西方主导的国际经济法，软法和硬法有着各自的优缺点，应当将两者结合起来，获得更为协调的国际经济组织机制。

关键词：经济领域;一带一路

1.何为国际经济领域中的软法

“软法”（Soft Law）起源于西方国际法学。Francis Snyder认为“软法是原则上没有法律约束力但有实际效果的行为规制”[1]，他认为软法的特征是软法不是法、无强制约束力。

在国内，“软法”一词是吕晓莉教授在其文章《论巴塞尔协议的性质》中首次提出的一个概念，在文章中她将“软法”定义为“倾向于形成但尚未形成规则的未确定的规则和原则”[2]。软法是需要各国自愿遵守的，其并不具有强制力和制裁手段，并且经过某种程序后可以转化为硬法。有学者认为“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。也有学者认为软法是用来概括一类法现象的词语，这类法现象是具有约束力的规则，并且本身不需要国家强制力来保障其实施[3]。更有人从文义上理解认为软法就是那些没有实际规制能力的法。迄今为止，国内学者在何为软法问题上尚未形成统一的概念界定。

2.为何“一带一路”倡议制度大量采用软法形式

2013年秋，习近平总书记提出共建“一带一路”倡议。共建“一带一路”正在成为我国参与全球开放合作、改善全球经济治理体系、促进全球共同发展繁荣、推动构建人类命运共同体的中国方案。截至2018年底，中国已累计同亚洲、非洲、欧洲、大洋洲、拉丁美洲的122个国家、29个国际组织签署了170份政府间合作文件[4]，其中主要是政策性、软法性的文件，形式包括谅解备忘录、联合宣言、联合公报、联合声明、合作纲要、合作规划、合作线路图、指导原则等[5]。

"一带一路"沿线65个国家（包括中国）的经济发展、国家治理、资源利用、环境保护、社会发展、营商环境、结构转型、国家规模8个方面的单项发展水平和总体发展水平（综合发展水平）差异巨大[6]。“一带一路”倡议推进的过程中也要处理特别繁杂的法律冲突，而硬法的国际经济制度模式在处理法律冲突时存在不足之处，此时运用软法的制度形式确有必要。

从法系来看，“一带一路”沿线国家的法系多样化，既存在大陆法系国家，也存在英美法系国家，并且还存在伊斯兰法系。例如，伊斯兰国家不允许有利息的贷款存在，所有交易形式都必须签订商品买卖合同。另外，伊斯兰教法禁止赌博和销售烟草相关产品，酒和猪肉等非清真产品更是不能作为商品买卖的对象。少许国家尚未加入WTO，对于建立统一的经济合作机制存在障碍。 不同法系国家不仅在法律形式、法律适用上存在差异，而且可能对于同一法律问题存在不同的解决方法，用硬法来规制这种法律现状是不恰当的，当“一带一路”合作出现问题时，不能很好的解决现实冲突。

3.硬法有何优缺点—以WTO为例

硬法的特征体现为高度法律化的制度形式、权利义务明确、具有法律约束力、包含第三方监督或裁判。WTO在GATT的基础上发展，比GATT更加体现出硬法约束的法律权威性。主要体现在以下几个方面。

3.1对于相关协议的内容全部接受的安排

由WTO相关协议规定的制度内容主要包括市场准入类规范、规则保护类规范和实施机制规范。市场准入类规范是指一国允许外国的货物、劳务与资本参与国内市场的程度。该原则在WTO达成的有关协议中，主要涉及关税减让、纺织品和服装、农产品贸易、热带产品和自然资源产品、服务贸易以及非关税壁垒的消除等领域，采取的方式包括正面清单模式或负面清单模式。

3.2废除成员国国内法优先适用原则

《关贸总协定临时适用议定书》第1条b款规定：“在不违背现行立法的最大限度内临时适用该协定的第二部分”。该条款意味着成员方的国内法法律位阶高于关贸总协定，当关税总协定的规定与成员国的法律出现抵触的情况时，优先适用成员国的国内法。这就使得GATT协议法律效力在特定情形下处于弱势，对各成员国约束力较差。WTO为了保证协议的法律权威性和硬法的约束力，废除了《临时适用议定书》第1条b款的规定。WTO协定第16条第4款明确规定，各成员方都有保证使其法律、规章与管理程序符合（本协定）所附各协定的义务，也就是说， WTO协议对各成员方具有国际条约的硬约束力，成员方有义务使其法律法规与WTO保持一致，否则将会招致审查与诉讼。

4.结语

合作机制的构建不仅是“一带一路”倡议实施的重要组成部分，还对倡议的成功实施具有重要 的制度保障作用。鉴于“一带一路”沿线国家众多，机制构成复杂，法律冲突现象十分明显，而规则导向的国际制度构建模式已经在当代国际法实践中遇到瓶颈，国际软法的渐进生成模式及其与国际硬法的比较优势使其成为“一带一路”合作机制的重要组成部分。但不可否认的是，国际硬法仍占据“一带一路”合作机制的“中心”地位，国际软法可以发挥引领、补充和重构功能，促进国际硬法的形成。

参考文献：

[1]毕莹.“包容”：“一带一路”下全球治理的中国软法方案和推进路径[J].深圳大学学报（人文社会科版），2019，36（03）：37-45.

[2]龙长海.信任困局的破解路径：中蒙俄经济走廊建设的非正式制度供给与软法合作[J].求是学刊，2019，46（04）：90-102.

[3]张勇.共生共治：硬法与软法在共享经济发展中的合作治理模式研究[J].山东科技大学学报（社会科学版），2019，21（01）：97-103.

注释：

[1]Francis Snyder. Soft Law and Institutional Practice in the

European Community[A].Stephen Marinate Construct- tin of Europe： Essays in Honor of Emile NOEL [C]. Boston： Kluwer Academic Publishers，1994.197-225.

[2]呂晓莉.论巴塞尔协议的性质[J].经济法论丛，2005（02）：

169-184.

[3]参见程信和.硬法、软法与经济法[J].甘肃社会科学，2007（04）：219-226.

[4]https：//www.yidaiyilu.gov.cn/jcsjpc.htm.访问日期2019年12月3日

[5]王彦志.“一带一路”倡议与国际经济法创新：理念、制度与范式[J].吉林大学社会科学学报，2019，59（02）：74-83+221.

[6]胡必亮，潘庆中.“一带一路”沿线国家综合发展水平测算、排序与评估（总报告）[J].经济研究参考，2017（15）：4-15.

作者简介：宋玉丽（1996-），女，山东省临沂市人，民族：汉，学历：在读硕士研究生。研究方向：司法矫正实务研究。