行政“黑名单制度”文献综述

袁芳

摘要：近年来，随着我国社会信用体系的建立、发展和完善，“黑名单”制度得到不断的发展，且日益呈现出泛化的趋势。然而，我国对行政黑名单制度的运用正处于探索阶段，在具体实施过程中，我国的“黑名单”制度依然存在诸多问题，我国法律体系中并没有对“黑名单”直接规定，使得行政活动于上位法无据，行政机关实施“黑名单”制度缺乏法律依据和程序性规范，我国征信体系不完善又进一步加剧了“信息割据”。通过分析行政黑名单制度的内涵、法律属性、功能、法治化动因进一步正确认识和实施该制度。

关键词：行政黑名单;行政法治;失信惩戒

中国重视信用古已有之。古人有言：人无信不立，业无信不兴，国无信则衰。信用法治建设深化背景下，对行政“黑名单”制度进行研究，特别是运用行政法基本理论对其法律属性、制度风险及其行政法规制等问题展开讨论，有理论和实践意义，是具有重要学术意义的理论问题。

一、主要概念的界定

（一）信用

信用在语源上，通常具有两种涵义，在抽象意义上指向诚信的道德，在具体维度上指向对未来风险具有预警作用的经济偿付能力。

王瑞雪（2017）指出“信用”的概念层次并不限于道德和经济两个方面，而是具有更丰富的内涵结构。

（二）黑名单

张家宇从经济法语境中将“黑名单”界定为政府对经营者、经营者对消费者的严重违法、违约等不良行为，予以记录，通过公开曝光，限制、剥夺其权利等措施进行惩戒的规则。

范伟提出，行政“黑名单”制度是指行政机关通过对违反法律法规等规定行为的主体设置“不良信息记录”，以一定方式向社会公布，并对其相关行为或权利予以限制的综合监管措施。

二、行政“黑名单制度”法治化动因分析

徐晓明（2018）从三方面论证行政“黑名单”制度法治化所面临的现实背景。1.认知背景：理念的未定型化对黑名单制度共识提出现实需求。对于黑名单制度的性质与内涵等一些基础性问题在实践中并没有达成共识。2.政策背景：信用体系建设深化对黑名单制度供给提出现实需求。3.实践背景：实践的泛化无序对黑名单制度法治化提出现实需求。

王青斌（2012）针对我国诚信危机形成的原因，提出有效治理社会诚信危机，除了要在道德教育中强化诚信理念之外，更为重要的是要通过完善法律制度来建立起一个基于协同政府理论、公众参与理论能够有效遏制社会失信行为的诚信体系。

王瑞雪（2017）中指出信用工具正是在监管机构应对纷繁复杂的监管任务、寻求有效事中事后监管手段的背景下兴起的。从三个角度进行分析信用工具兴起的背景及制度功能。1.公共治理与治理工具创新。治理主体多元化、治理工具多元化的趋势明显。2.科技发展与国家信息义务的深化。政府发掘以“信用”为核心的一系列监管工具，与信息时代政府任务的变迁具有深刻关联。3.确保行政义务履行制度的新发展。

三、行政“黑名单制度”法律属性既有学说研究

目前行政黑名单制度法律属性研究，依照关注重心的不同，学术界提出多种学说参考，主要有以下几方面的研究：

（一）行政行为说

姜明安（2011）说明行政黑名单的发布是一种行政行为。首先，行政黑名单的实施主体是行政机关及行依法授权的机关或者社会组织，或者行政机关依法委托的机关;其次，实施行政黑名单的行为，是一种行使职权的行为;最后行使行政黑名单是为了去达到为公共利益服务的目的。

（二）行政处罚说

胡建淼认为黑名单行为对四种类型都兼而有之，故将行政黑名单制度定性为行政处罚。行政处罚说主要侧重于关注行政黑名单制度中惩戒行为的制裁效果。行政处罚所包括的精神罚、财产罚、资格罚和人身罚等处罚功能，“黑名单”行为都兼而有之。

还有学者结合其早年间建构的行政处罚形式判断标准和实质判断标准，将行政黑名单制度定性为“行政处罚”。

（三）行政强制说

章志远（2012）《作为行政强制执行手段的违法事实公布》：从行政强制执行手段的角度对违法事实公布性质进行研究，违法事实公布本身并不对违法行为人直接带来法律上的不利，而是通过对违法行为人的社会非难造成其心理上的压力， 迫使其履行行政法上的义务， 属于一类确保义务履行的间接强制手段。

施立栋（2012）将行政黑名单作为违法事实公布的近似概念，并梳理出其他近似概念如公布违法事实、公布违法信息、违法信息公布、风险公告、行政曝光、公共警告、行政公告、公告违法行为等。

（四）行政指导说

持“行政指导说”的学者认为“黑名单”的发布虽然是借以信息公开的外观，但其行为事实上是一种风险预警，又因其披着公众自愿的外观，不要求选择上的必然性，所以从这一角度将行政“黑名单”制度界定为一种行政指导行为。

（五）多重属性论

刘平、史莉莉将行政黑名单根据功能分为了四大类：惩罚、警示、备案、普法性功能四类，按照功能定位的不同，将行政黑名单制度分为惩罚性、警示性、备案类和普法类行政黑名单制度。

范伟学者（2018）分为四种过程行为组成的复合型行政活动方式：列入行为、列入行为、公布行为、惩戒行为，法律性质分别为外部行政程序或是多阶段行政行为之前阶段行政行为、具体行政行为或是内部行政行为、行政事实行为、行政处罚。

（六）信息公开说

张佳宇依照是否公开和限权，将行政黑名单制度分为公开的限权的行政黑名单制度和不公开的不限权的行政黑名单制度。其相对应的法律属性分别为法律责任和监管手段（防范措施）。

四、简要评论

总的来说，在我国目前现行的行政“黑名单”制度中，以下法律问题尤其值得关注：

（一）行政黑名单制度专门立法的缺失及立法层级过低

专门立法数量少将导致行政黑名单制度没有完整的法律依据。立法层级的过低，将导致地方立法没有统一的上位法规范，从而导致地方立法的混乱，标准不统一，进而造成执行困难的状况。

（二）实体正义无法得到切实保障。

当前“黑名单”的记录、发布上大多是按照各自的管理办法来操作的，这体现出的是规制对象与被规制对象间的权力失衡，严重违背了权力制约与权利保障相一致、权利与义务相结合的法理基础。

（三）规范性的程序规定缺失。

在行政“黑名单”制度的运行过程中，行政主体要始终秉持公开、公正、公平、参与、效率的基本原则，合理制定并严格遵守包括回避、听证、信息公开、说明理由等在内的行政程序制度要求，然而此类程序性的规定在当下的制度运行中却存在很大的缺陷。

（四）权利救济渠道不畅通。

公民所享有的合法权利如果得不到有效的保障，那么这些所谓的权利无异于形同虚设。由于理论界和实务界对这一制度的内容理解存在较大差异，特别是对这一制度的定性争议，直接影响到了被侵权后的救济途径的选择，实践中也出现了很多投诉无门、起诉不被受理的尴尬局面。

参考文献：

[1]王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学。2017（04）：159-174.

[2]王培章， 杨宜勇， 毛寿龙. 议題一国家治理体系现代化与信用中国[J].人民论坛， 2018（3）： 46-49.

[3]徐晓明.行政黑名单制度：性质定位、缺陷反思与法律规制[J].浙江学刊，2018（06）：73-80.

作者单位：西北政法大学行政法学院