论独立保函欺诈风险的防范建议

【摘 要】独立保函作为一种新型担保方式在给各方带来便捷交易的同时，关于独立保函欺诈的案件也层出不穷。有基于此，我国于2016年11日发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》），解释了独立保函的相关问题以此维护当事人的利益。通过查阅各级法院对独立保函案件的审理情况，独立保函欺诈的相关问题仍是交易中的一大难点，主要是因为独立保函的审查过于形式化会让独立保函欺诈的认定模糊所致。因此可从设置明确、严谨的保函条款和法官的自由裁量权的谨慎使用两方面规避独立保函欺诈带来的风险。

【关键词】独立保函欺诈;欺诈认定;条款设置

一、独立保函概念与特点性质

《独立保函司法解释》在第一条指出，“独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”从给定的概念可得，独立保函具有以下特点：

1、独立性。其独立性之一在于与基础交易合同的分离，保函开立人与受益人之间的保函申请法律关系，不受申请人与受益人之间的基础关系影响。独立性之二在于保函开立人的独立判断与付款，开立人自行判断受益人提交的单据是否符合保函要求从而进一步决定是否向受益人付款。换句话说，独立保函的独立性在于银行等金融机构在支付方面的独立性。

2、单据性。《独立保函司法解释》表明单据是指受益人应保函要求而提交一些书面文件。受益人只要提交表面與保函条款相符的单据的，除例外情况外，担保人就必须承担偿付责任。该特征也被认为是独立保函欺诈问题的原因之一。最高院同样指出，在保函中未载明据以付款的单据的不能认定为保函性质为独立保函。

3、款项的特定性。《规定》第一条明确指出，独立保函应载明“特定款项”或者“最高金额”，也即开立人为申请人担保的款项必须是特定的或者在一定金额内，否则该保函性质也不能被认定为是独立保函。

二、独立保函欺诈的原因分析

在中国裁判文书网利用【关键词】“独立保函欺诈”“民事判决书”对2019—2020年度关于独立保函的案件进行检索可知，2019至2020年我国人民法院共审理了十件涉及独立保函欺诈纠纷的案件，其中有九例的纠纷焦点在于是否构成独立保函欺诈，另有一例中的当事人对文本是否构成独立保函有很大争议。司法实践中独立保函欺诈问题层出不穷，通过分析案例我们不难发现独立保函欺诈问题与其自身性质和法律条文的规定有关。

2.1 独立保函的审查过于形式化

首先由于独立保函的独立性要求开立人在履行付款责任时只需表面审查受益人提交的单据是否与约定时提交的文件相符即可，不能参与到申请人和受益人之间的基础合同关系中，这种独立于基础合同关系的保函的独立性难免让一些“有心人士”抓住开立人不能审查基础合同这一特点，在明知自己没有违约的情况下滥用索赔权，请求开立人赔偿特定款项。其次独立保函的单据性这一特征也是造成保函欺诈的原因之一，《独立保函司法解释》对何为单据进行了严格的限定，这种限定在一定程度上缩小了开立人审查单据的范围，而受益人很有可能通过伪造单据进行诈骗。开立人通过限定条件的单据的有限审查就要判断自己是否要履行付款责任难免会让一些受益人钻了空子。

2.2 独立保函欺诈的认定模糊

我国对于独立保函的法律规定较为抽象笼统，《独立保函司法解释》对于独立保函欺诈例外的规定使得欺诈的范围模糊不清，司法实践中当事人对自身行为是否构成欺诈毫无概念，而当诉请法院时，法院对于欺诈例外的举证责任的分配也不明确。由于对上述问题缺乏统一的法律规范，因滥用付款请求权而导致保函欺诈的问题层出不穷。除此之外合同双方当事人违背诚实信用原则也会导致欺诈行为发生，合同签订的目的之一就是确保当事人合法及时的履行合同义务得到预期利益，而当一方或者双方当事人不按时按约的履行合同义务甚至恶意串通虚构基础交易，这些违背诚实信用原则的行为都将损害开立人的利益，使得保函欺诈行为发生。

三、对独立保函欺诈风险的防范建议

3.1 设置明确、严谨的保函条款

独立保函“先付款后争议”这一机制虽然极大的保护了受益人的索款请求权，但也让一些有心人士有机可乘。如果在签订独立保函之前就对申请人有可能遭受到的欺诈风险进行规避，那么在一定程度上就能够有效避免关于独立保函的纠纷出现。比如说确立明确、严谨的保函条款，在设置保函独立性条款时双方当事人必须对保函性质达成一致，在该条款中明确表示双方都承认保函的独立性特征，这样一定程度上可以避免司法实践中对独立保函的认定的纠纷出现。另外为了避免基础交易关系中的欺诈类型出现，可在保函条款中要求申请人和受益人对他们之间的基础合同关系的真实性作出承诺。而且在规定“担保义务”、“有效期”和“付款条件”等极易发生争端的条款时双方当事人可以进行慎之又慎的协商以明确各方应履行的合同义务。

司法实践中有些受益人很可能通过伪造单据向银行等金融机构进行索款，如果在申请保函之初双方当事人就约定受益人在索款时应当提交完备的单据，包括付款请求书、申请人无需履行付款义务的法院判决或者仲裁裁决等，这样做能够避免受益人利用条款漏洞对申请人进行欺诈。除此之外若开立人在收到受益人的付款请求时能仔细审查受益人所提交的单据的真实性与可靠性，一旦发现受益人所提交的单据与约定不符就行使拒绝付款权，那么受益人也就不会转而寻找司法救济，为司法资源增加压力。

3.2 法官的自由裁量权的谨慎使用

独立保函欺诈例外原则的模糊性给予法官一定的自由裁量权，但不同的法官对独立保函欺诈认定的不同理解容易造成司法裁判混乱，而且在与独立保函欺诈有关的纠纷中，法官为了保障独立保函制度的独立性价值一般只对受益人提交的单据进行表面审查，但是他们忽略了独立保函必须与真实的基础交易相关联，所以法官在审理类似纠纷时可对受益人和申请人之间的基础法律关系进行有限审查。另法官在认定独立保函欺诈时很难判断受益人的主观状态，这种情况下必须要求法官结合案件具体情况仔细审查受益人和申请人分别提交的证据，从案情整体出发仔细判断受益人提出索款请求时有无恶意。

四、结语

独立保函在国际商事中为受益人索款带来便利的同时也给了受益人进行欺诈的机会，《独立保函司法解释》的发布在一定程度上规避了这种欺诈风险，但对独立保函欺诈例外的模糊规定导致独立保函欺诈在认定上的困难，“欺诈使得一切无效”，本文在明确独立保函制度设置的目的之上，提出设置明确、严谨的保函条款和法院在审理案件时的仔细认定受益人的欺诈行为来平衡保函的“独立性”和申请人的权益之间的矛盾。

参考文献：

[1]梅雪. 独立保函欺诈认定问题研究[D].东南大学，2018.

[2]徐慧. 国际贸易中独立保函欺诈法律问题分析[D].苏州大学，2018.

[3]李想.独立保函在我国法律制度中的承认与适用[J].法制博览，2018（08）：85-86.

[4]宋蔚，祁春凌.“一带一路”背景下我国独立保函法律问题的文献研究[J].中国商论，2019（23）：232-234.

[5]刘彤.大宗交易中的独立保函及其风险管理[J].中国有色金属，2019（23）：64-67.

作者简介：

何露露（1997.12-）女，甘肃省定西市，汉，研究生学历，华北理工大学。