移动智能终端普及背景下手机GPS取证与犯罪嫌疑人隐私权保护问题研究

■刁路通

(山东大学法学院,山东 青岛 266237)

一、手机GPS取证与犯罪嫌疑人隐私权保护的关系

现代刑事侦查取证过程之所以更加高效、精准，与科技进步息息相关。科技进步使得犯罪过程更加专业化、精密化，一系列新兴技术被犯罪分子广泛使用在反侦察过程中，例如毒品、枪支交易中被广泛使用的线上支付，犯罪集团对于视频监控和红外线等传感设备的使用，都使得侦破犯罪案件的难度激增。侦查与反侦察，是相互对抗的矛和盾，GPS技术被运用在侦查取证的过程中是必然的。

侦查技术的不断改进，对于“打击犯罪”的作用不言而喻，但愈发发达的科技被成体系地运用在侦查取证的过程中，若无相关的法律规范加以限制，很难保证不会因过度使用而对犯罪嫌疑人的隐私权形成侵害。

（一）手机GPS相较于其他载体GPS的新特征

GPS技术出现前，对犯罪嫌疑人的侦查追踪过程主要是传统的跟踪监视。跟踪监视因其灵活机动、反应迅速等特点，被侦查人员广泛使用。传统的跟踪监视在我国的刑侦史中包括跟踪盯梢和守候监视两部分[1]。这是一种很典型的利用人类的视觉功能进行监控的方式，随着犯罪分子反侦察意识的提高，因跟监过程本身的高人力成本和较低的侦查隐秘性，其必将被更先进的技术取代。

与传统的追踪技术相比，GPS系统具有高精度、全天候、高效率、多功能、易操作等特点，由于这些独特的优势，GPS被广泛运用在现代军事、生活服务等领域[2]。GPS技术和传统跟监过程相比成本低、精度高、隐秘性突出，并且可以和现代网络环境进行良好的结合，将犯罪嫌疑人的运动轨迹快捷地记录，甚至可以借此对其进行预测。

手机GPS因其依托于和现代人生活联系更加密切的手机，在追踪犯罪嫌疑人的过程中，其位置信息必然更加精确、连续、即时。可以说，手机GPS定位追踪相较于其他载体GPS的新特征，主要原因是手机的随身携带率更高、与持有人的物理距离更近。总结起来，相较于其他载体的GPS，手机GPS具有以下新特征：

1.对犯罪嫌疑人定位精确度更高

手机GPS反映的犯罪嫌疑人踪迹具有更高的精确度，主要因为手机的随身携带率更高。GPS系统中设计了数量较多的卫星在预先计算好的轨道中持续不停地运转，每颗卫星都向地面传输自身和其他卫星的位置信息，地面接收者根据卫星发回的信息来确定被追踪者的位置。不同于车载GPS和其他移动智能终端的GPS，手机GPS因手机随身携带率高，自然其反馈的位置信息连贯性更好，精确度更高。

2.便于掌握犯罪嫌疑人的私密行踪和保护侦查人员

手机GPS随着犯罪嫌疑人进入各种场所，其中也包含私密性更高、装载于其余载体的GPS终端所不能到达的场所，进而悄无声息中对犯罪嫌疑人的位置信息进行记录和分析。对于侦查人员来说，私密性高的场所往往存在更多危险，例如贩毒活动中的毒品交易场所，黑社会犯罪中的犯罪窝点，利用手机GPS收集位置信息，可以保证在获取更多私密位置信息的同时而不被察觉，进而保证侦查人员的人身安全。

3.手机在智能移动终端中普及度高

据2019年美国权威的数据研究中心调查显示，中国的智能手机普及率为68%，全球排名第15位[3]。可以想象的是，随着中国经济与科技的迅猛发展，这一数字在短期内还会有所提升，现有的手机GPS端足以覆盖大部分的青少年和中年群体，这也是犯罪率相对较高的年龄段群体。随着智能手机接入人们生活的各个方面，侦查人员更容易从获得的数据中分析出更多的信息，也就提升了对犯罪嫌疑人信息的预见性。

（二）手机GPS定位技术的具体运用

GPS系统是以接收卫星信号为基础运行的定位技术。该系统通过接收围绕地球进行运转的24颗人造卫星传回的信号，分析不同信号之间的时间差，进而计算出目标到接收器的距离[4]。最先，美国国防部开发GPS系统是用于军事方面，只有11颗卫星用于对地面传输信号，直到1994年，全部的24颗卫星才进入GPS系统中，随着人造卫星数量的增加，GPS系统的定位精度也不断提升。

GPS系统真正运用到民用领域，则是相对较晚的事情，且投入民用领域的初期，其定位精度相对较低，误差大致在100米范围之内。随着之后2000年，克林顿政府取消了民用和军用信号之间的差距，民用GPS系统的误差才大幅度缩小[5]。我们日常生活中，接触到的更早更多的GPS设备是在机动车、轮船等的导航领域，随着移动智能终端尤其是智能手机的普及，绝大多数的智能手机都安装了GPS模块，GPS的运用范围也越来越广。

手机GPS定位追踪，是利用手机中集成的GPS信号发射器，通过通讯系统传输至接收器，进而显示出被追踪者的位置，目前所能提供的位置信息主要是经纬度、海拔、移动方向、移动速度等。之后差动全球定位系统（Difference GPS）进行对大气干扰因素的校正，使得地面接收者可以将固定位置接收到的信息和移动位置接收的信息进行比较，提升定位的精度。

GPS系统可以分为非即时卫星定位系统和即时卫星定位系统，非即时卫星定位系统即车载GPS等，顾名思义，因其系统只具有一个接收器，所以该装置只能获得卫星传送的信息并存储自身历史的位置信息。即时卫星定位系统则是可以将被追踪者的地理信息传递给第三方，以便实现实时监控。而我们的移动智能终端则很典型地属于即时卫星定位系统，例如父母可以通过自己的手机查看佩戴着智能手表等设备的孩子位置，我们可以通过智能手机共享彼此的位置信息等。

（三）我国刑事案件中GPS技术使用的现状分析

为了分析我国刑事案件中涉及GPS技术使用的现状，笔者在中国裁判文书网刑事案由中，搜索2015年3月26日至2020年3月26日期间“GPS定位”关键词所获得的判决书，共5598份，涉及各层级法院（见表1），31个省级行政单位（见图1）。

2010年3月26日至2020年3月26日十年间，涉及GPS技术使用案数整体呈现增长趋势（见图2）。

表1 各层级法院涉及GPS使用案件数

图1 31个省级行政单位涉及GPS使用案件数占比

图2 10年内涉及GPS使用案件数变化

从上述数据可以得出，我国刑事案件中涉及GPS使用案件数有覆盖法院层级全、涉及地域广、案件类型多样的特点。笔者逐一查证了2010年到2013年41起案件，其中GPS定位作为刑事证据为38起，占92.68%；GPS技术用作犯罪手段2起，占4.88%；无关案件1起，占2.44%。这也佐证了GPS技术对于侦查追踪这一“矛”和犯罪活动这一“盾”的双向促进。

基于上述数据，我们不难归纳出手机GPS技术被运用于刑事侦查过程中所表现出的特点：

1.手机GPS取证用于侦查追踪的扩大化

手机GPS因其更低的使用成本，更精确的位置反馈，更高的可持续性等优势，必然更加得到侦查机关的青睐，在刑事侦查的过程中更加普及，甚至打破传统的以口供为中心的证据收集规则，使得侦查过程更注重客观证据的收集，致使更多的GPS证据进入到刑事诉讼之中，这也必将给传统的刑事诉讼过程带来新的挑战[6]。

2.手机GPS取证涉及案件类型多样化

手机GPS取证的优势，必将使其不仅仅局限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织罪等对于社会危害性较强的案件中，在上述统计到的判决书中，有3705份涉及非法占有类的犯罪，335份涉及合同诈骗犯罪，111份涉及寻衅滋事犯罪，108份涉及交通事故类犯罪，足以见得手机GPS取证将会呈现出涉及的案件和罪名类型多样化的趋势。

（四）手机GPS取证过度使用对隐私权形成威胁

1.信息隐私是现代隐私权重要组成部分

隐私权被美国执法界普遍定义为个人享有的，用以对抗不当收集、使用和发布个人可识别信息所应有的权利。一般认为，现代意义上的隐私权利包含个人身体的隐私、地域隐私、通信隐私和信息隐私等[7]。可见，信息隐私权是现代隐私权的重要组成部分。

2.手机GPS取证获得的位置信息更加精确连贯

手机GPS取证获得位置信息的精确性和连贯性主要表现在时间和空间两个维度上，在时间维度，因为手机已完全融入现代人的生活，随时携带率高，即使是休息时，一般人也会将手机放置在距离自己更近的位置，以备不时的通信需要。因而利用手机GPS对犯罪嫌疑人进行追踪，可获得的信息可以说是全时段的。在空间维度，手机GPS作为即时GPS技术，可以实时向追踪者发布嫌疑人的经纬度、海拔、运动速度和运动方向的信息。辅之以现代技术，甚至可以对犯罪嫌疑人的动向进行概率预测[8]。

3.新兴科技普遍影响大众对隐私权的观念

随着现代科技越来越广泛地被社会使用，监控视频开始更多地覆盖公共区域，现代移动互联网技术的推广增大了彼此之间信息分享的可能。个人隐私在现代科技的冲击下，被分割成很多可以被国家收集、存储、使用的片段，这是无可避免的。也正是因此，大众开始接受在使用相应科技的过程中，国家有理由否定其信息隐私权。

4.新兴科技使得侵犯隐私权后的救济难度加大

以手机GPS的使用为例，其使用过程本身具有隐秘性的特点，可以说侦查机关不主动公开的情况下，被侦查人很难获悉其隐私权是否已受到侵害，进而隐私权被侵犯后获得救济的难度倍增。

二、现代科技催生的隐私权保护观念之变革

随着现代技术尤其是像GPS定位等使用的扩大化，信息隐私在现代社会不能被很好的保护。因而催生了财产权和人身权已不足以保护隐私权的判断；从公共区域无隐私权，到公共区域合理隐私期待的判断；从个人承担向第三方提供信息后即不再具有合理隐私期待，到风险自决的判断。

（一）人身权和财产权已不足以保护隐私权

早先的侦查取证过程中，因科技欠发达，侦察机关获得的证据往往都是依赖于搜查被侦查对象的人身、车辆、房屋等，这也体现于以往保护隐私权的概念都是通过强化保护人身权、财产权来实现[9]。

将人身权、财产权作为标准来判断是否构成现实意义上的搜查，一直被美国司法实务界奉为圭臬。然而，伴随科技的迅猛发展，个人信息的获取不再完全仰仗于搜查犯罪嫌疑人的人身或者车辆、房屋等财产，手机GPS等技术已经冲破了取证的物理束缚，侦查机关可以在不接触被侦查对象的前提下获取其想要的个人信息，取而代之的是以合理隐私期待来判断个人隐私权是否受到侵害[10]。

实质上这是对美国宪法第四修正案“人人享有确保其身体、住所及财物安全，且不受不合理的搜查及扣押的权利”进行的扩张解释，这就把保护隐私权纳入了保护基本权利的范畴[11]。

（二）公共场所也有合理隐私期待

合理隐私期待这一理念，不仅是对私人场所的隐私权的保护，也延伸到了公共场所中对于隐私权的保护。传统的公开场域法则认为，在公共场所公众不具有隐私期待，例如在公共场所的运动的个人，其主观上是主动将自己的位置信息、速度信息、移动方向等披露给侦查人员的，因而这些信息便不再具备隐私期待。该理论认为，通过手机GPS等现代定位技术在公共场所对侦查目标进行定位，本身是视域的延伸，没有侵犯公民的隐私权。在行踪监控上，早先美国的理论也是单纯的将隐私和搜查与室内联系，将非隐私和非搜查与室外联系。这一理论并非适合目前的情形。

该理论忽略的一点是，依靠现代手机GPS等定位技术，侦查人员对犯罪嫌疑人位置的追踪过程更加精细，时间更加连贯。看似犯罪嫌疑人在公共场所主动披露的碎片化信息，将通过现代技术被完美地串联、分析和预测，因此公众在公共场合也具有合理隐私期待。

（三）披露给第三方的信息也可能具备合理隐私期待

传统观点认为，个人信息一旦被授权给第三方，个人便不再享有合理隐私期待，此时公民便应承担第三方向外披露信息的风险，也被称作风险承担理论。

随着科技的使用，很多情境下用户不得不让渡个人信息，以获得相应的服务。例如，我们在使用手机GPS导航时，不得不出让我们的位置信息，如果按照风险承担理论，此时手机导航软件向包含侦查人员在内的第三方披露我们的位置信息时便不构成对隐私权的侵犯。但合理隐私期待并不应该是一种全有或全无的状态，在一个情境下，当事人的隐私期待是否合理应该借助一般社会大众所认可的价值和习惯，并结合具体情境进行分析。这一观点也被美国最高法院于2018年6月22日作出的Carpenter案件判决予以支持，本案中警方在没有取得搜查令的情形下，私自从运营商处调取了手机的历史数据而被判定侵害了隐私权。本案虽然是针对基站历史数据做出的判决，但这对于手机GPS等新兴科技用于侦查时从第三方出所获得的被侦查人的信息仍可能具有合理隐私期待的一个支撑。

三、我国隐私权保护的立法现状

我国现阶段没有专门的《隐私权保护法》，保护隐私权的任务主要由《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》以及部分部门法规来加以规范。我国《宪法》虽未将隐私权作为一种基本权利，但通过在宪法中的一定体现，显示了隐私权具有基本权利的属性。进而《刑法》中规定对他人的身体进行非法搜查、非法入侵他人住宅等相关罪名，以此对隐私权形成保护。各法律、法规中的相关条文，都体现了对于隐私权的重视和保护。

信息时代，我国对互联网个人信息的相关立法，如2012年通过的《关于加强网络信息保护的决定》中对个人网络信息保护的规定，2016年通过的《网络安全法》中对运营商搜集和使用公民个人信息的相关规定，都体现了新的科技背景下我国对隐私权保护的推进，接下来笔者主要对刑事诉讼法中隐私权的保护进行相应的立法分析。

（一）我国刑事诉讼法对隐私权的保护

刑事司法领域对当事人隐私权的侵害尤为突出，这是刑事司法权往往立于维护公共安全的角度、执法人员在侦查过程中的无意识或者是对隐私权的漠视以及刑事司法权对于侵害隐私权的不易察觉等因素形成的。因而，分析刑事诉讼法对于隐私权保护的现状就尤为重要。

1.搜查行为直接指向隐私权

我国《刑事诉讼法》对搜查规定为为了获得犯罪嫌疑人的犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人和可能藏匿犯罪嫌疑人以及证据的人的身体、物品、住所以及其余地方进行搜查，此外还对搜查的程序进行了简单规定。

对搜查行为规定的粗浅即为搜查权的滥用埋下了伏笔，在实践中存在无证搜查比例过高、搜查的启动中实质的证据标准缺失、搜查执行过程不规范等问题[12]。

2.漠视沉默权是对隐私权的侵犯

从保护隐私权和自治权的角度出发，美国规定个人不被强迫自证其罪为一项宪法性权利，这也在我国刑诉法的规定“不得强迫任何人证实自己有罪”中得以体现。

但在司法实务中，犯罪嫌疑人仅可以对与本案无关的问题拒绝回答，对与案件有关的问题负有如实回答的义务。这种讯问无隐私、少隐私的现状，本身也是对于隐私权的否定。

3.缺少对非法侦查行为的惩罚与对隐私权的救济

我国立法规定，技术侦查启动要经过严格的审批程序，但是对审批的主体、具体程序和内容均没有明确规定，这也就造成了在司法实务中，技术侦查往往都是由侦查机关自己审查自己执行。这一现象无疑加剧侦查权扩张，隐私权受到危害的可能性增大。有学者直白地指出技术侦查措施对于隐私安全、居住安全、通讯自由等权利具有很大的杀伤[13]，技术侦查因其隐秘性，更容易致使大众缄默，给大众造成巨大的心理压力，进而影响到言论自由，因而应该更好地对技术侦查进行事前控制和审查[14]。

在此实务背景下，刑事诉讼法“保障人权”的目的便很难实现。我国的立法构想是将检察机关和公安机关平行对待，检察院难以对违法技侦行为进行监督。“非法证据排除规则”诚然在权利救济方面起到了一定的作用，然而相应的证据补正规则，又为非法侦查行为留下了后路，因而便缺少了实质意义上对非法技术侦查的惩罚与隐私权的保护。

（二）值得借鉴的海外隐私权保护理念

1.技侦措施应尊重比例原则

立法是用来规范社会行为，将社会从混乱无序引向良好有序的。随着科技的进步，国家借助先进的科技形成更完备的侦查体系，立法就应该更加注重保护公民的隐私权，实现国家侦查权和个人隐私权的再平衡。因而，侦查追踪过程应尊重比例原则，使得国家欲通过侦查权维护的公共利益和个人在被侦查中受到侵害的隐私权相匹配，在多种侦查行为都能达到目的时，应选择对个人隐私权侵害最小的侦查方式。

对此可以借鉴美国侦查体系中的阶梯式理论，即某种侦查手段对隐私权的侵害越大，就应该达到更高的审查标准。具体是指：相当理由基准、合理怀疑基准、关联性基准。

相当理由基准针对的主要是对隐私权侵害可能性最大的GPS、监听，其要求有切实、可靠的信息证实通过该手段可以收集到特定的犯罪证据。

合理怀疑基准针对向服务商调取通信内容、位置信息等对隐私权侵害可能性次之的侦查措施，其要求通过案件事实可以推断出通过该侦查措施可以得到与案件具有关联性且必要的证据。

关联性基准针对调取电话号码等对隐私权影响最小的侦查活动，其要求可能收集到的信息与案件具备关联性，有助于查清案件事实即可。

2.注重证据能力审查和制裁违法侦查行为

证据能力问题，即收集到的证据是否可以作为证据来使用，这是证明能力大小的前提条件。证据能力是证据合法性的体现，侦查前缺少必要审查、侦查过程中违法，都会造成收集到的证不具备证据能力。

因此，必须注重事后对证据能力的审查及对违法的侦查行为的制裁。例如美国对于GPS技术的使用要求有严格的事前审查机制，无事前审查即构成非法搜查，搜集到的证据不具备证据能力。德国对GPS技术使用于侦查过程中规定了严格的适用主体、事前审查机制和适用条件等[15]。

我国在侦查中对GPS技术遵循侦查机关自我审查、自我授权的规则，本身在事前审查阶段就难以有效地防止侦查机关滥用GPS技术，因而必须注重事后的证据能力审查和对违法行为的制裁。

3.明确隐私权具有基本权利属性

我国宪法并没有将隐私权列为基本权利，使得隐私权受到侵害后并不会像基本权利那样获得更好的救济。但是，我国立法中对隐私权的大量条文与近些年持续出台的保护公民信息安全和网络安全的法律法规，都表明了隐私权的基本权利属性[16]。

因而，保护隐私权也应该从保护基本权利的三个层次来审查：基本权保护的领域、对基本权的干预、对基本权干预的正当化事由。以侦查中使用的GPS定位技术为例，首先应明确其可能侵犯的隐私权属于基本权范畴，其次应确定GPS技术在具体侦查中可能对隐私权侵害的程度，最后审查该侵害是否具备法定事由。

四、对我国手机GPS取证规范的构想

手机GPS作为前沿的定位技术，仍将随着时代的前进在更广泛的程度上被运用，只有用相应的程序对其加以束缚使其在法治的轨道内有序向前，才能切实地保护公民的隐私权。

（一）重新定义隐私权是问题之本

如前所述，现代社会的隐私权已经不能完全通过保护财产权和人身权的方式来保护，随着科技的进步，手机GPS等技术已经打破了空间距离的束缚，侦察机关完全可以在不侵犯财产权和人身权的情况下获得犯罪嫌疑人的详细信息。

要规范手机GPS取证过程，首先我们应重新定义隐私权。

美国司法实务中的“合理隐私期待”即给了我们很大的启示，隐私权不再单纯附属于财产权、人身权，公民是否享有隐私权，取决于个人对该隐私是否表现出了一般大众所认可的隐私期待。

（二）明确手机GPS取证的技术侦查属性

手机GPS取证作为一种行踪监控手段，因其具备技术性、强制性和秘密性的特征而具有技术侦查属性。

为此我们可以借鉴美国“财产权基准+合理隐私期待基准[10]”进行论证，该学说认为，手机GPS技术的使用在侵犯财产权时，无论如何都构成技术侦查，这是从空间层面分析。在时间层面，只有手机GPS技术的使用达到长期，才属于技术侦查，否则便属于一般侦查。遗憾的是美国的司法实践中对时长并没有规定，我们可以从德国规定的“持续24小时”和“累计48小时”的标准来参考。

但无论是在空间层面上侵犯财产权形成的技术侦查，或者是在时间层面上因达到时长而形成技术侦查，手机GPS取证都具有技术侦查的属性。

（三）对手机GPS取证构建必要的事前司法审查

由于手机GPS取证技术隐秘性和精确性等特点，其注定对犯罪嫌疑人的隐私权侵害更大，因而应采用相当理由基准。侦查机关应具有切实、可信的信息来证明通过手机GPS技术可以收集到特定的犯罪证据，否则不能将手机GPS技术介入侦查。

权力的分立制衡原则作为现代国家刑事司法运作的基本[17]，在防止司法权力的滥用方面，相比较依靠某一机关内部封闭的授权和审查显然是更有优势的。诚然，每个国家的政治体制不同，且因此形成的司法体制的运作不尽相同，但是归根结底，现代意义上的法治国家都承认权力之间相互制衡的可取性。

我国目前除去逮捕和羁押等措施受到检查机关一定的监督外，其余措施均采取的是公安机关内部自决、自侦的模式，侦查人员在利用手机GPS等进行取证、侦查时，往往依赖于现代科技的高效率，进而造成对公民基本权利的侵害而不知自。因此，在我国司法现状的基础上构造出一个符合我国国情的对手机GPS等取证措施的事前司法审查机制，是必要的。

（四）以非法证据排除规则综合考量手机GPS取证

前述分析的手机GPS取证构成技术侦查的情境，若没有按照法定程序进行必要的事前司法审查来明确适用范围、批准的程度等，即构成违法。

我国非法证据排除规则对于非法获取的证人证言、被害人陈述绝对排除，但对于物证、书证的排除门槛较高，只有可能影响司法公正的前提下不能补正或不能做出合理解释时才排除。对于手机GPS取证而言，其往往以电子数据的形式出现，我国刑事诉讼法在非法证据排除规则里没有对如何排除电子数据作出规定，即使是转化为物证、书证形式的手机GPS证据，本身也因物证、书证排非中对于补正程序、合理解释遵循哪些过程的模糊而难以排除，进而难以实现对非法取证的侦查人员的实质惩戒和对被侦查对象的保护。

笔者认为，对手机GPS证据的排非，应综合考虑取证违法程度、证据的真实性以及是否存在违法阻却事由、个案中保护隐私权的必要性、案件对于公共利益的危害程度以及对侦查权限制的紧迫性等，切不可一刀切，通过系统地对手机GPS证据进行分析、取舍，以达到个案司法公正和良好的社会效果。

科技从来都是一把双刃剑，手机GPS取证在高效地辅助司法工作人员收集证据、打击犯罪的同时，也可能无声息地侵害着公民的隐私权。立足于我们现有的司法制度，通过借鉴海外立法和实务经验完善我们目前的取证程序和非法证据排除规则，进而在打击犯罪的同时兼顾保护大众所日益重视的隐私权，是维护社会良好运行的必然举措。