中国反垄断法刑事制裁问题研究

■孙依凡

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、问题的提出

反垄断法的刑事制裁源于美国，《谢尔曼法》中规定“任何人垄断或意图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国的贸易和商业，将构成重罪。”旨在严惩市场上限制竞争的垄断行为，并震慑潜在的试图实施垄断行为的经营者。之后随着美国“国内法的国际化”，被世界其他国家和地区吸收借鉴，植入到本国本地区的竞争法当中。早在20世纪末21世纪初中国的《反垄断法》立法之时，就有部分学者呼吁设置刑事制裁条款，但是在2007年最终通过《反垄断法》时并没有规定垄断行为的刑事责任，关于垄断行为刑事制裁的争论也一时戛然而止。13年后的2020年也是中国《反垄断法》的大修之年，在此次《反垄断法》修改之际，有关反垄断法刑事责任立法问题的争论也逐渐升温，再次成为理论热点。

纵观《反垄断法》生效后13年的执法历史，无论是2010年“广西南宁米粉涨价案”还是2020年“新冠”疫情期间的民生用品“涨价风波”，我们都能感受到由于缺乏刑事制裁条款，《反垄断法》在规制一些具有严重社会危害性的垄断行为时显得无所适从。只能通过“非法经营罪”这一“口袋罪”来追究垄断经营者的刑事责任，名不正而言不顺。基于对中国《反垄断法》实施现状的反思，笔者认为我国立法机构应当就这次修法良机弥补《反垄断法》刑事制裁的缺失，引入刑事制裁，规定垄断行为的刑事责任并完善相关条款，继而真正落实《反垄断法》维护公平竞争、保障社会主义市场经济繁荣的立法宗旨。

二、理论争鸣：《反垄断法》是否应当引入刑事制裁

（一）否定说

国内对于反垄断法刑事制裁持否定态度的学者以王晓晔教授为代表。王晓晔教授的观点主要包括三部分[1]：一是作为中国竞争法立法蓝本的《欧盟运行条约》和《德国反限制竞争法》中都没有规定垄断行为的刑事责任。二是在引入了刑事制裁条款的国家和地区中，大部分将刑事责任条款置于搁置状态。被司法机关判处监禁的高级管理人员实际上无需进监服刑，可以以高额罚款或者社区服务为替代，关于监禁的条款实际上有名无实。三是我国目前的反垄断法执法资源还比较有限，尚不足以支撑刑事案件的调查、起诉，并且缺乏刑事案件的执法经验。

笔者认为，王晓晔教授的论述虽然不无道理，但是恐怕还不足以阻却中国《反垄断法》对于刑事制裁的引入。

首先，针对第一点，我们应当明确法律移植并非是对于“母国”法的全盘植入，在法律移植的具体问题上应当秉持具体问题具体分析的态度[2]。欧盟及其成员国与中国的“社会土壤”并非完全相似，欧盟的两大支柱之一的德国由于其特殊的法律文化，拒绝承认法人的刑事责任能力。而现代企业又主要以营利法人为基本组织形式，自然无法追究其刑事责任，只得以远高于刑法罚金刑数额的行政罚款进行替代。事实上，虽无刑罚之名，确有刑罚之实。而且事实上德国早在1997年与《反腐败法》中规定了“反竞争的犯罪行为”，并非完全没有规定垄断行为的刑事责任[3]。

其次，对于第二点，实际上这些国家并未完全将本国竞争法当中的刑事责任条款完全束之高阁，而是选择了定罪免刑的做法。这种做法只是减轻了处罚力度，但是没有将其废止丢弃。如贝卡利亚所言，“刑罚的威慑力不在于其严厉性，而在于其不可避免性”。虽然轻刑的潮流下，长期自由刑不再是主流，但是司法机关的有罪宣告事实上起到了“声誉罚”的功能。在信用社会中，声誉、信誉是一种重要的经营资质和执业资质，背负刑事处罚的烙印基本上可以宣告一个企业和自然人在相关商业领域的“死亡”。而且对于垄断行为的轻刑化也并非全世界的趋势，作为反垄断法立法与执法标杆的美国呈现了重刑化的现象，不但判决了大量的监禁刑，还大大提高了刑期，日本也提高了本国对于垄断犯罪的刑期并禁止缓刑。

最后，对于第三点，中国作为一个转型国家，一方面自1992年真正确立并实施社会主义市场经济制度还不到30年，对于《反垄断法》这种以市场经济为基础的现代法、高级法缺乏充足的执法经验，欠缺执法能力。但是刑事制裁的引入也是中国反垄断法执法机构学习外国先进经验、提高执法能力的良机。另一方面，在中国经济高速发展的背景下，反垄断执法机构也没有过多时间用来积累经验。当前，严重危害社会的垄断行为已经成为了社会不安定因素之一。比如，此次新冠疫情中，商家利用疫情期间市场萎缩的情况滥用市场支配地位、实施协同行为，对消费者进行剥削性定价，大发国难财，严重影响社会的安定团结和人民群众的生命安全。但是由于《反垄断法》缺乏刑事责任的规定，只得勉强借用“非法经营”罪进行处罚。中国目前急需刑事制裁以预防和威慑严重的违法垄断行为。

（二）肯定说

国内对于在反垄断法领域引入刑事制裁持支持态度的主要是以邵建东教授、孙晋教授和郑鹏程教授为代表的学者。这些学者的论述主要是基于：（1）当前中国经济社会中存在一些具有严重社会危害性的垄断行为，有必要采取刑罚这种最严厉的惩罚方式；（2）引入刑事制裁与当前的行政制裁和民事制裁构成一个耦合的完整制裁机制，构建中国完整的垄断行为法律责任体系；（3）虽然中国《反垄断法》的立法、执法、司法都以欧盟竞争法为模板，但是欧盟竞争法也处在一个“美国化”的过程。中国反垄断法应当紧随美国反托拉斯法，从美国的反垄断法立法和实施获得启示，学习借鉴美国做法，顺应世界潮流；（4）市场上存在众多的隐蔽垄断行为和潜在垄断行为，是执法机关难以一一查处的。对于这些隐蔽、潜在的垄断行为必须增加反垄断法的威慑力度，而提高威慑力度最直接的方式就是引入刑事制裁。

1.垄断行为具有严重的社会危害性

在一国法律中，对于违法行为的制裁分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁三个梯度。要将一个违法行为归罪化，设定涉刑事责任，则该行为必须具有严重的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪最本质、最基本的特征，严重的社会危害性即违法行为对一国刑法所保护的法益（社会关系）造成了严重的损害。垄断行为直接危害的是我国社会主义市场经济秩序和社会主体的财产权益。

首先，竞争是市场经济的基础。市场是通过竞争进行资源合理配置、促进社会财富增长的。德国学者路德维希·艾哈德曾直言“竞争是获致繁荣和保证繁荣的最有效的手段。”在自由竞争的市场条件下，经营者通过自己的努力进行技术革新、组织创新，提高劳动生产率从而追求和实现自己经济利益的最大化。但是垄断行为限制、排除、扭曲了市场上的自由竞争。垄断经营者利用市场支配地位或者卡特尔结合获得强大的市场力量打压同业经营者，对上下游产业链的企业进行掠夺性定价。垄断企业不是通过自己的辛苦劳动而是通过剥削他人、侵犯他人合法权益获得经济利益，是一种“不劳而获”的行为。就其本质而言，垄断行为和传统刑法中的盗窃、抢夺、抢劫等财产类犯罪行为在结果上和社会危害性上并无本质上的区别。

其次，垄断行为严重侵害了消费者的合法权益。一旦垄断行为被实施，受损最大的就是消费者。因为消费者处在整个市场产业链条的最低端，是价格的最后承担者。垄断经营者既可能通过达成垄断协议形成稳固的价格同盟，也可能会利用自己相对优势地位和市场支配地位，将产品或者服务的价格维持在市场价格之上，对消费者剥削性定价，而且受垄断行为危害的企业也会将自己的损失和高额成本转接给消费者。除了价格上的痛楚外，“不劳而获”获得高额垄断利润的垄断企业不会再在竞争压力的刺激下提高技术水平、开发新产品、提高产品质量、满足消费者的市场需求。比如，2018年山东省市场监管总局查处的“青岛新奥新城燃气公司滥用市场支配地位案”中，燃气公司利用自身的市场支配地位强行要求消费者购买新型燃气流量记录表、预先支付燃气费用，否则将停止供气。由此可见，垄断行为使得经营者成为了“上帝”，消费者成为了任人宰割的“羔羊”。垄断行为对于消费者权益的侵害降低了社会福利，对于全社会的幸福感产生了消极影响，极可能破坏社会安定和谐的秩序，引发群体性事件。

最后，垄断行为会限制经营者的积极性，降低企业在世界市场的竞争力。竞争的本质是企业的优胜略汰。经营者在竞争压力下为获得利润、避免被市场淘汰会千方百计地获得或者保持自己的优势地位，提高技术水平、管理水平和服务水平，压缩成本、提高产品和服务质量，提高企业的生产效率，提高自己的市场竞争力。但是在限制竞争的市场环境下，经营者获得高额垄断利润，无意进取，在市场力量产生的壁垒下，其他竞争者和潜在竞争者也无法进入相关市场。竞争优胜略汰、刺激企业提高市场竞争力的积极功能无法实现。在经济全球化的趋势下，难以应对来自世界各国的威胁与挑战。如“2018年美国制裁中兴事件”中，体现出“中兴”作为国内“温室中的花朵”，在国际竞争者毫无招架之力。垄断行为所损害的不单单是个别经营者，背后更是整个中国民族工业、产业。

2.垄断行为归罪化：世界的潮流和趋势

早在19世纪美国《谢尔曼法》立法之初，就规定了垄断行为的刑事责任。在这一百年的发展历史过程中，也逐渐被各国竞争法所吸收、借鉴。目前美国、英国、日本、加拿大、韩国等发达国家以及南非、印度尼西亚等新兴市场国家都在本国竞争法中设立了垄断行为的刑事制裁条款[4]。垄断行为归罪化不单单有成熟理论的支持，也同样是世界各个国家和地区的反垄断法公同实施的发展趋势。

表1 和国家刑事制裁方式

与此同时，各国还加强了对于垄断行为刑事规制的力度。美国从《谢尔曼法》到《反托拉斯程序和惩罚法》《反托拉斯修正法案》，再到《反托拉斯刑事制裁强化与改革法》，将垄断行为从轻罪升格为重罪，将监禁刑期从一年以下提高到十年，将刑事罚金从五千美元提升到一亿美元。日本扩大了刑事处罚的范围，不再拘泥于核心卡特尔，扩展到了滥用市场支配地位，违反经营者集中申报义务，还提高了刑期，取消了缓刑。此外，英国、澳大利亚也提高了本国垄断犯罪行为的刑期和罚金数额。

3.刑事责任的震慑功能

一方面，反垄断法肇源于民事侵权法，在现代竞争法出现之前，英国《垄断法》就规定了对于限制贸易行为的受害人享受要求多倍赔偿的惩罚性赔偿请求权。然而随着垄断资本主义的发展，各种垄断和限制、扭曲、排除竞争行为的喷涌出现，因为垄断行为的社会危害性己经大大超越出了传统民法的有效调整范围，单纯的民事责任已经不足以有效地遏制垄断行为的发生。面对这种客观现实，基于凯恩斯“国家干预”的经济学理论基础以及“私法公法化”的法学理论指导，各国开始放弃自由放任的经济政策，开始积极地进行直接干预。所以将垄断行为归罪化，设置刑事责任，对于震慑经营者审慎经营，规制具有严重危害社会的垄断行为，与任何时间、在任何国家和地区都是必不可少的。

另一方面，相对于行政制裁，刑事制裁是法律实施中最严厉的制裁手段。在反垄断法中,威慑(deterrence)是一个极其重要的概念。构建我国《反垄断法》刑事制裁体系的根本目的就是竭力去建构一个切实有效、可实施的威慑体系。正如波斯纳所言:“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。”Easterbrook法官也持同样的看法，认为:“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标。”而毫无疑问的是，威慑作为一个借鉴于刑法规范的概念，自然也必须依靠刑法去发挥作用。

三、刑事制裁体系的构建

“徒法不能自行”，如果只是简单地在中国《反垄断法》或者《刑法》中单纯规定垄断行为的罪名，并不能使中国垄断行为刑事制裁体系有效运行、发挥作用。王晓晔教授等持非刑罚化观点的学者对于垄断行为归罪化的质疑也主要存在于中国缺乏垄断行为刑事责任归责体系规范。故仅仅肯定垄断行为刑事制裁的价值是不够的，还要构建一个中国的垄断行为刑事制裁规范体系。

（一）刑事制裁的范围

当前中国《反垄断法》中规定的垄断行为包括“垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”“行政垄断”。问题在于在设置垄断行为刑事制裁时，是否应当将上述垄断行为全部归罪化处理？如果不是，那么那些行为应当被归于犯罪设置刑事责任呢？

刑罚确实有强大的威慑功能,可它的威慑作用并非是可以被无限放大的,而是有必要限度。倘若它的强度超过了社会必要限度,就会产生过度威慑，那么为了制止、减少垄断行为所偿付的社会代价就会超过由此而获致的收益，从而损害经济的发展，正所谓“过犹不及”。因为并非所有的垄断行为都会产生负面影响，一些垄断行为可能会产生积极的经济效果，利大于弊。比如在纵向垄断协议中，生产商与分销商、分销商与零售商之间的一些纵向限制条款会提高经济效益、有利于打造品牌形象、减少过度竞争。还有对于经营者集中，在规模经济的时代，结构主义的反垄断执法观念也已经被打破，并非所有的形成市场独占地位的企业集中都是违法的。在目前的民事、行政执法当中对于这些垄断行为也采取的是“合理性原则”，单纯的具有垄断意图、效果并不足以导致承担民事责任、行政责任，还需要分析该行为的经济效果是否是利大于弊、是否有利于消费者的合法权益。

但是对于“核心卡特尔”行为，如“串通投标”“固定价格”“划分市场”“固定产量”，各国还是抱着“本身违法原则”的态度。比如欧盟竞争法，对于“核心卡特尔”行为在立案调查时不考虑市场份额的大小、有无市场影响力，而是统一的采取“明线规则”，一律不得豁免，必须接受处罚。美国等其他国家的反垄断刑事执法也主要集中于“核心卡特尔”，所以我国的垄断行为刑事处罚范围应当限定在“核心卡特尔”。

（二）启动程序

当前各个国家和地区的垄断行为刑事诉讼程序的启动方式不一。大致可以分为三种主要形式[4]：

一是美国的“调查起诉一体制”，由美国司法部反托拉斯局独享刑事调查、起诉的权力。只有司法部反托拉斯局可以对涉嫌犯罪的垄断行为进行侦查并直接起诉。这种体制的背后是美国的“大司法部”体制和“检侦一体”的刑事诉讼体制。司法部反托拉斯局既是垄断行为的行政执法机关，也是美国检察公诉系统（美国司法部）的部门之一。但是我国检察权专属于人民检察院，对于非职务犯罪的刑事侦查权由公安机关独享，所以美国体制不适合于我国。

二是日本的“专属告发制”。其程序是对于涉嫌犯罪的行为需由日本公平贸易委员会向日本检察厅总检察官报告，再由总检察厅移送东京高等检察厅起诉。这种体制下，日本公平贸易委员会事实上享有对于垄断行为的刑事犯罪侦查权。但是要注意的是，在日本，公平贸易委员会并非是日本国政府的下属部门，而是与政府独立的、没有隶属关系的独立法人。而中国的《反垄断法》执法部门并没有如此高的法律地位，也不享有刑事犯罪侦查权，所以也不能直接借鉴。

三是我国台湾地区的“行政前置”。对于涉嫌犯罪的垄断行为，先由“公平交易委员会”责令整改，再犯的才启动刑事诉讼程序。

综上所述，因为同属于大陆法系，日本与我国台湾地区的经验值得借鉴。尤其是台湾地区的程序设置体现了一种“慎刑”的思想，特别适合于对垄断行为刑事制裁正处于探索阶段的我国大陆地区。而且反垄断法执法对于执法人员的素质、专业能力要求较高，由反垄断行政执法机构向公安机关告发，协助公安机关侦查，再由人民检察院审查起诉的模式比较适合我国。

（三）证明责任

证明责任是我国反垄断私人实施和公共实施的“老大难”问题。因为当前部分经营者为了规避法律责任采取十分隐蔽的垄断行为。比如协同行为（Concerted Practices），参与垄断协议的经营者之间并没有书面与口头的协议。还有欧共体委员会查处的“反向指令案”，行业委员会向成员企业发布的虽然是规范经营、禁止达成垄断行为的行业指南，但实际上成员企业早有约定，对于指南的内容进行反向理解，结成卡特尔。

在民事案件与行政案件中都难以证明的“核心卡特尔”行为，如何进行有效的刑事追责？目前在私人实施领域和公共实施领域普遍采取的做法是“证明责任倒置”，一旦涉嫌实施垄断行为的经营者不能自证清白，则要承担不利后果。实际上我国《刑法》之中早就有关于举证责任倒置的规范。比如《刑法》第三百五十九条“巨额财产来源不明罪”，就要求被告人证明自己巨额收入的合法来源。对于反垄断法刑事制裁，可以在诉讼程序的规定中对此予以借鉴。涉嫌犯罪的经营者证明自己的行为不具有限制、排除、扭曲有效竞争的性质。而且这种证明责任的设置在事实上也没有完全不要求侦查机关、公诉机关承担证明责任，是一种答辩式的庭审模式，符合当前“庭审实质化”的要求。

美国最高法院的沃伦大法官在“布朗鞋”案件的判决中指出“反垄断法所保护的不是竞争者，而是竞争”。2007年中国《反垄断法》历经13年磨一剑终于诞生。在其生效后的13年中，虽然不乏一些经典案例，但是公众总认为《反垄断法》像是“没长牙的纸老虎”。一些垄断企业甚至可以将行政处罚作为成本预先加算在成本之中，其根本原因就是反垄断执法的惩罚力度不够，没有给经营者造成足够的痛感。反垄断法刑事制裁的引进将《反垄断法》的法律责任延伸到垄断企业的高级管理人员个人，并且是以刑罚这种最严厉的方式惩罚，加强了《反垄断法》的实施力度，也可以培育全社会的竞争文化。最终达到提升经济效率、增加消费者福利、保证社会主义市场经济繁荣的目的。