任意延长试用期再以试用不合格为由解聘违法

任意延长试用期再以试用不合格为由解聘违法

吴律师：

我入职一家公司从事信息收集与统计工作，签了一年期限的劳动合同，其中试用期一个月。我因缺乏相关技巧，导致业绩不佳，公司认为我难以胜任工作，于是在一个月试用期满前作出了不符合录用条件的考核结论。但由于当时公司接了好几单调查统计任务，人手不足，因此没撵走我，而是决定延长试用期两个月。在所延长的两个月试用期即将届满时，由于我的业绩仍未达到要求，公司将我辞退，理由是我在试用期内被证明不符合录用条件。请问，该做法对吗？

读者：晓琪

晓琪读者：

该公司的做法属于逾期辞退和违法辞退。原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》中指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”这就是说，员工在试用期内如不符合录用条件，企业需在试用期届满日前完成劳动合同解除程序。在试用期届满后，即便企业未办理转正手续，该员工也事实上属于转正状态，成为正式员工。本案中，该公司擅自决定延长你的试用期，导致1年期的劳动合同试用期长达3个月，这显然违反规定，因此所延长的2个月试用期不成立。也就是说，该公司只能在起初约定的1个月试用期内以你在试用期间被证明不符合录用条件为由予以解聘。而该公司是在你自动转为正式员工后，才以上述理由辞退，显然构成违法解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”你可以诉求该公司继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

吴律师

承租户入住新房后能否转租闲置“廉租房”牟利

吴律师：

我经过申请、审批、公示等程序，曾与住房保障管理部门签订了一份廉租房租赁合同。半年前，我基于投资某项目获利较多，购买并入住了一套商品房，随后将闲置的廉租房转租给他人，赚取一定房租。近日，住房保障管理部门以我无权转租牟利为由，提出解除与我尚有两年多到期的合同。请问：城镇住房保障管理部门的行为是否构成违约？

读者：温晓玉

温晓玉读者：

城镇住房保障管理部门不构成违约。

虽然《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”与之对应，表面看来，城镇住房保障管理部门在合同尚未到期的情况下，提出解除廉租房租赁合同构成违约。其实不然，因为廉租房（又称公共租赁住房）是指限定建设标准和租金水平，面向符合规定条件的城镇中等偏下收入住房困难家庭、新就业无房职工和在城镇稳定就业的外来务工人员出租的保障性住房，是政府为解决群众的住房困难而采取的福利性、救济性措施，只有有住房困难的群众才能租赁使用。这也决定了廉租房租赁合同是一种特殊的房屋租赁合同，双方不仅应当按照《合同法》的约定全面履行，同时还应当遵守行政管理部门关于廉租房租赁的规定。而住房和城乡建设部发布的《公共租赁住房管理办法》第三十一条规定：“承租人有下列情形之一的，应当腾退公共租赁住房：（一）提出续租申请但经审核不符合续租条件的；（二）租赁期内，通过购买、受赠、继承等方式获得其他住房并不再符合公共租赁住房配租条件的；（三）租赁期内，承租或者承购其他保障性住房的。承租人有前款规定情形之一的，公共租赁住房的所有权人或者其委托的运营单位应当为其安排合理的搬迁期，搬迁期内租金按照合同约定的租金数额缴纳。搬迁期满不腾退公共租赁住房，承租人确无其他住房的，应当按照市场价格缴纳租金；承租人有其他住房的，公共租赁住房的所有权人或者其委托的运营单位可以向人民法院提起诉讼，要求承租人腾退公共租赁住房。”换句话说，因为你购买了房屋，加之将廉租房转租牟利，已经不符合租住廉租房的条件，城镇住房保障管理部门自然有权解除与你的廉租房租赁合同。

吴律师

从外地回单位上班遭遇车祸是否构成工伤

吴律师：

我丈夫系浙江一家公司的员工。2019年春节放假后，我丈夫即回到江西家中与我、子女及其父母团聚。假期届满的前一日下午，我丈夫即驾车按照公司的要求回公司上班。岂料，期间因与一辆大型货车相撞而当场死亡。经交警部门认定，大型货车司机负事故的全部责任。由于公司没有为我丈夫办理工伤保险，我曾要求公司承担工伤赔偿责任。可公司认为我丈夫死亡发生在假期，事故地点也不在上下班的合理路线，不属于法律意义上的“上下班途中”，即不构成工伤。请问：公司的说法对吗？

读者：古小琼

古小琼读者：

公司的说法是错误的。

一方面，你丈夫的情形当属工伤。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条则指出：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中”。结合本案，你、你丈夫的父母、你与丈夫生育的子女等近亲属均在江西省内，其根据公司的要求，在春节假期届满后返回公司上班，无疑第（二）项吻合，途中发生非本人责任的交通事故致其死亡，符合应当认定为工伤的情形。此外，《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”即只要公司不能提供有力证据否定你丈夫属于前往上班、否定交警部门的责任划分，社会保险行政部門就应当认定你丈夫构成工伤。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”正因为公司没有为你丈夫办理工伤保险，属于违反自身强制性的法定义务，决定其必须承担对应的责任。

吴律师

单位欠薪却拒绝提供欠条该怎样通过电话录音取证

吴律师：

一家公司拖欠我25000元工资长期未付，却又拒绝向我出具欠薪条。出于担心公司日后赖账，我想通过电话录音来证明其欠薪的事实。可有人认为在公司不愿意被录音的情况下，偷录的录音证据无效，也有人认为虽然有效但条件苛刻。请问：哪一种观点正确，该采取怎样的措施？

读者：李丽虹

李丽虹读者：

偷录的欠薪录音可以作为证据使用，但的确必须符合一定条件。

虽然《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中指出，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，不能作为证据使用。但因后来实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项规定“有其他證据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料”，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。即录音证据已经可以作为证据使用，只是其效力的产生是附条件的。那么，针对用人单位的欠薪行为，在其拒不提供欠薪条的情况下，该如何进行电话录音才有效呢？一般应符合下列要求：1.电话录音的对象必须是用人单位负责人或者是负责工资的人员、与工资直接相关的人员。即在通话时表明身份，应当明确自己是谁，对方是谁。2.电话录音内容必须完整反映欠薪内容。即应当明确欠薪的具体金额和来龙去脉，越具体越好，越准确越好。3.电话录音应当真实完整。即应当前后连接紧密，内容未被篡改，不能剪接、剪辑或者伪造。4.电话录音内容必须反映被录音人真实意思表示。即不能误导、欺诈。5.电话录音取得的方式应当合法。因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即不能采取暴力、胁迫等非法手段。6.电话录音应留下原始载体。即在拷贝到电脑后，存在手机中的录音资料不要删除。以便在对方提出异议，法院或者鉴定机构要求出示原始录音材料时可以提供。7.电话录音可以进行公证。在公证人员面前拨打电话并录音，公证机关会出具《证据保全公证书》。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项已经明确，经过公证的证据证明力高于一般的证据。

吴律师

能否申请执行债务人配偶的财产

吴律师：

徐某因经商向我借款50万元，可在约定的还款日到期后，徐某以各种借口拒绝还款，我只好将其告上法庭。法院经审理后判决徐某在1个月内还清借款本息，但徐某并没有在规定期限内履行还款义务。后来，我申请法院强制执行，几日后，负责执行的法官说徐某无财产可供执行。我经四处打听，了解到徐某的丈夫吴某名下有一处价值160万元的房产。请问，我能否要求法院拍卖吴某名下的房产来偿还欠我的借款？

读者：黄敏霞

黄敏霞读者：

法院所采取的强制执行措施包括对被执行人财产的查封、扣押、冻结、拍卖、划拨、变价等。被执行人以其所有的责任财产承担法律规定的给付义务，其所有的存款、房产等可被法院强制执行以偿还债务，法院在执行过程中原则上不能直接处分案外人的财产。在没有明确法律依据的情况下，也不得追加案外人为被执行人并执行其名下财产。就本案而言，法院能否拍卖、变价被执行人徐某的丈夫吴某名下的房产，涉及到以下两个事实的认定：一是该房产是否属于徐某和吴某的夫妻共同财产；二是该50万元借款是否属于徐某和吴某的夫妻共同债务。对此，法院无权在执行程序中作出认定，而只能在诉讼中通过举证、质证等程序方能作出事实认定。因此，你无权要求法院直接查封和拍卖吴某名下的房产，而必须另行起诉吴某对该50万元借款承担连带给付义务。法院经过审理，如果认定徐某所借50万元款项属于其个人债务、且吴某名下的房产不属于夫妻共同财产，那么你的债权就暂时无法实现，法院可以裁定终结本次执行程序。当然，终结执行后，如果你随时发现被执行人徐某有可供执行财产的，可以再次申请执行，而且再次申请不受申请执行时效期间的限制。

吴律师

公司委托他人办理失业保险造成员工损失应当赔偿

吴律师：

我原来所在公司为“拉关系”，将员工的失业保险委托给一家人力资源服务有限公司并以该公司的名义办理。3个月前，公司因裁撤机构而精简员工，已经工作四年的我也被解除了劳动合同。可当已经进行失业登记、另行求职受阻的我，前往领取失业保险金时，却被告知不能领取，理由是：办理失业保险的必须是用人单位，而我的用人单位是公司，人力资源服务有限公司与我并不存在劳动关系，故不能享受失业保险待遇。请问：我能否要求公司赔偿对应损失？

读者：肖琳琳

肖琳琳读者：

你有权要求公司赔偿对应损失。

一方面，公司委托人力资源服务有限公司办理社会保险的行为违法。《社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”从中可以看出，为劳动者办理失业保险是用人单位的法定义务，即用人单位必须以实际劳动关系为基础以自己的名义为劳动者办理失业保险。与之对应，公司委托人力资源服务有限公司并以其名义为你办理社会保险，无疑是对法律禁止性规定的违反。同时，基于在劳动合同履行过程中，公司与你系管理和被管理的关系，双方信息和地位上的不对称性，决定了你不能左右公司办理失业保险，故公司的违法行为与你无关。鉴于《合同法》第五十二条第（五）项已明确规定，违反法律、行政法规禁止性规定的合同无效，也就意味着，公司与人力资源服务有限公司之间的委托关系，从开始时起便没有任何法律约束力，也不能作为公司推卸向你承担责任的依据。另一方面，公司的行为已经导致你的损失。《社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”从你反映的情况看，你完全符合对应条件，理应可以获取失业保险金，却恰恰由于公司委托人力资源服务有限公司并以其名义办理失业保险，而人力资源服务有限公司与你不存在劳动关系，导致不能享受相关待遇。再一方面，公司对你损害的产生具有过错。即公司明知自己具有为你办理失业保险的义务，明知不能委托他人办理，明知如果委托他人可能会对你产生不利影响，却疏忽大意或者轻信可以避免。而《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”也就是说，公司难辞其咎。

吴律师

见证人未全程参与代书遗嘱有效吗

吴律师：

我是再婚，与老戴结婚生活了20余载。一年前，老戴要立遗嘱安排自己后事，就请来邻居陈某和陶某做见证人，并由陈某代书遗嘱。我当时也在场，但由于听力问题对老戴口述内容不是很清楚。在老戴口述和陈某代写过程中，陶某因有急事中途离开1个小时，此间遗嘱已书写好，老戴和陈某都签字完毕，陶某回来后在遗嘱上签了名。上个月，老戴去世，留有120万元遗产。处理完老戴的后事，我找到老戴与其前妻所生儿子小戴商量遗产继承事宜，小戴拿出该份代书遗嘱，声称根据代书遗嘱所写，老戴的120万元遗产应全部由其继承。请问，这份代书遗嘱有效吗？

读者：缪丽娅

缪丽娅读者：

《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此，代书遗嘱生效的法定条件包括：一是有两个以上见证人在场见证并由遗嘱人、代书人和见证人在代书遗嘱上签字；二是遗嘱人和见证人具有完全民事行为能力；三是见证人与继承人、受遗赠人无利害关系。

见证，是指亲眼目睹，对遗嘱的真实性进行证明。见证人是指应邀到场亲见某个法律行为进行情况的人。遗嘱见证人的任务是协助、证明遗嘱人设立遗嘱。因此，见证人必须全程参与、在场见证，否则将对代书遗嘱的效力产生影响。据你所述，本案的见证人陶某中途离开，未全程不间断参与遗嘱的订立及签字，你必须有证据证明该事实。如果有证据证明，那么该份代书遗嘱因不符合上述条件而无效，涉案遗产应按法定继承的方式进行继承。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供）