合法流程下被违法解约“不能胜任”谁说了算

春天

近日，北京市第一中级人民法院审理了一起劳动争议案。案件起因缘于北京某网游公司以员工徐云丽不能胜任岗位工作为由将其辞退。而徐云丽认为自己并非不能胜任工作，是公司为了开除她有意为之，因而要求公司除支付劳动补偿金外，还要额外支付违法解除劳动关系赔偿金。徐云丽的诉求被公司一口回绝，公司表示徐云丽是在不能胜任原岗位工作后被调岗仍不能胜任的情况下才被辞退的。《劳动合同法》明确规定，劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位可以与其解除劳动合同。既然不属于违法解除劳动合同，也就不存在赔偿金一说。双方就“是否胜任工作、怎样衡量是否胜任”争执不下，在长达一年的时间内，经过劳动仲裁，一审、二审，终于有了定论：衡量能否胜任是个技术活，必须有客观的、可以量化的标准，“不能胜任”的帽子不能随便扣。

拥有十年工作经验的老员工因“不能胜任”被辞退

2008年6月，徐云丽到北京某网游公司应聘策划专员一职。顺利通过面试后，公司随即和她签订了劳动合同，时间为2008年7月1日至2011年7月31日。徐云丽工作认真，人也踏实，兢兢业业的工作态度让领导非常欣赏，在其劳动合同到期后，公司于2011年9月和徐云丽签订了无固定期限劳动合同，并且升职为执行策划。得到赏识后的徐云丽心里很感激，她觉得公司有人情味，只要努力工作，就一定会有上升空间。

升职后的徐云丽开始把公司当成自己的家，一干就是十年。然而让她意想不到的是，2018年11月15日，公司竟然向她下达了《解除劳动合同通知书》。通知书上写着“：因您2017年下半年绩效不达标即不能胜任当时所在工作岗位工作，2018年4月，公司与您沟通达成一致并安排了调岗。但2018年上半年您个人绩效仍不达标，仍无法胜任调岗后系统策划岗位工作；且自2018年3月至今累计出勤160天，其中迟到早退148天，您的行为也不符合員工工作规范。现我公司向您确认，您与公司的劳动合同关系将于2018年11月15日予以解除。公司将依法向您支付补偿金。”

徐云丽看着通知书，一时间震惊、委屈、气愤全都涌上心头，她一怒之下冲进了领导办公室。“你这是什么意思？”徐云丽把通知书拍在领导的桌上，也顾不上涵养，厉声质问。领导像是早就预料到了，拿过通知书不紧不慢地说：“通知书上写得很明白，公司要和你解除劳动合同。”徐云丽铁青着脸问：“通知书上说我2017年上半年因为不能胜任工作所以被调岗。我调岗明明是因为项目关停了，这和我的能力有什么关系？还有什么叫我调岗以后仍不能胜任？策划的工作我干了十年，不能胜任公司能留我十年？你们想开除我没必要整这些弯弯绕。”

领导面不改色地回道：“徐工，你是公司的老员工了。你也清楚公司对员工一向人性关怀。为什么解除劳动合同，你该从自身找找原因。”徐云丽一听这话，气急败坏地脱口而出：“从自身找原因？我什么地方对不起公司了？说我不能胜任工作完全是欲加之罪。说到底，你们就是想开除我！”领导看着怒气冲冲的徐云丽，脸色渐渐难看起来，他手指点了点通知书，以不容置疑的语气反问道：“通知书上说你迟到早退，这你总不能否认吧？”“是，这我不否认。”徐云丽点头承认，可紧接着又说：“但你不能开除我，公司规定迟到只是罚款。”领导斥责道：“那照你的意思就算你再不好，公司也不能跟你解约？”徐云丽回道：“我没这么说，但是你得拿出我不能胜任工作的证据！你把证据亮出来，我立马签字同意解除合同。”徐云丽后面的话还没说完，领导就不耐烦地将通知书推向徐云丽说：“行了行了，这通知你签还是不签？”徐云丽看着桌上的通知书，胸中怒火升腾，她咬牙一把扯过通知书，随手拿起一支笔，在回执单上刷刷地写起来：“徐云丽不同意解除劳动合同。不认同不能胜任工作，且公司对于迟到也有明确规定，对于迟到只是罚款而不构成开除条件。签收人：徐云丽。”

尽管徐云丽不接受辞退，但公司既已做出决定，基本无更改的可能，她也只能被迫接受。不过，失业在家的徐云丽也没闲着，一有时间就在网上研究劳动法。她在网上寻找和自己相似的案例，有律师表示公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向员工支付经济赔偿金。徐云丽看到这些，心里就踏实了很多。可是也有人表示公司所做合法，因为根据我国《劳动合同法》第四十条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，单位可以支付经济补偿后辞退”。这条信息让徐云丽心里顿时咯噔一下，她忽然觉得自己掉进了公司设下的陷阱，很有可能公司早就想开除自己，给自己调岗只是为了走个法律程序。然后徐云丽又想到自己最近两次的考核，成绩都为C。一般考核成绩为C和D的员工，在公司被视为不合格。徐云丽一边看着法律条文，一边对照自己的处境，越发心灰意冷。

2018年11月30日，网游公司向徐云丽支付了解除劳动合同经济补偿金179553.99元。在拿到这笔钱之前徐云丽已经打定主意，虽然公司为了开除自己步步为营，但她知道只要抓住自己不是因为不能胜任岗位工作被调岗这一点，公司就属于违法解除劳动合同。这么想着，徐云丽回到公司，胸有成竹地对领导说：“我已经找律师咨询过了，公司属于违法解约，是要支付我经济赔偿金的。”领导当即回绝：“赔偿金？那不可能。我们是严格按照劳动法跟你解约，哪来违法一说？哪来赔偿金一说？”不等徐云丽张口争辩，领导又继续说：“公司该给你的补偿一分不少，你要还不满意，咱们法院见吧。”徐云丽不甘示弱地撂下一句：“法院见就法院见。”然后转身离开。

合法流程下的解约被辞员工如何维权

回到家，徐云丽慢慢冷静下来，她决定暂不去法院，先去劳动仲裁机构申请仲裁。仲裁机构根据双方提交的证据材料，裁决公司向徐云丽支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金即为两倍补偿金。我国劳动法关于徐云丽此类情况的经济补偿金计算方法为：工作时间/年*工资。因徐云丽月工资为17200元，从2008年7月1日入职工作至2018年11月15日，共计十年四个月，其中四个月不足六个月可按六个月计算，即补偿金为10.5* 17200=180600元。赔偿金即为：180600* 2=361200元。除去公司先前已支付的179553.99元，公司还需向徐云丽支付赔偿金差额181646.01元。

徐云丽满心以为公司会支付剩余的赔偿金，可没想到不久之后，公司居然向北京市石景山区人民法院提起诉讼，并向法院提交了徐云丽2017年下半年绩效沟通单、调岗记录、2018年上半年绩效沟通单，证明徐云丽绩效考核为C。法庭上，公司主张根据内部绩效考核管理规定，凡绩效考核结果为C或D，均视为不胜任现有岗位工作。进行绩效改进或调岗满一个周期后，如评估结果仍然不符合岗位要求，公司可与员工解除劳动合同。因此徐云丽可视为不胜任工作。

徐云丽看到公司果然拿出考核成绩说事，顿时觉得窝火。由于公司一直实行的是361绩效考核，即：30%卓越+60%符合预期+10%不符合预期。所以不论员工干得如何，都会有一定比例员工拿到C和D。这种末位淘汰制，并不能说明员工是否具备岗位能力。徐云丽认为除非公司有量化考核标准（绩效量化考核是把绩效和工作成果关联起来的一种考核），不然以现有考核制度考核员工能力并不合理，也不能作为她不胜任工作的证据。为了证明自己的主张，徐云丽提交了网游公司《关于启动2017年下半年员工绩效评估的通知》《关于启动2018年上半年员工绩效评估的通知》，证明公司绩效评估体系是“361”强制分布，绩效为C和D必须占到员工总人数的10%。

对于徐云丽的观点，公司予以否认。

鉴于公司提到自己不能胜任岗位工作，徐云丽提交了原项目停止运营公告的网页截图，证明是自己原先所在项目关闭，所以导致转岗到其他项目，并且原项目的所有人员都转岗到其他岗位，并非公司所说不能胜任原岗位工作。

可公司并不认可网页截图的真实性及证明目的，仍旧坚持徐云丽是因为绩效考核不合格，所以转到其他项目。

徐云丽于是又提交了转岗记录，证明在2018年4月自己转岗后工作仍是“游戏策划-系统策划”，实际职能没有发生变化。既然岗位职能没有发生变化，调到其他岗位的说法自然站不住脚。

对此，公司表示徐云丽的新岗位是按照其工作性质调整的，因而和原岗位类似。但这不能说明公司未对徐云丽调岗。

随后，为了证明经济赔偿金计算正确，徐云丽紧接着提交了自己的工资单，其工资为每月17200元，包括基础工资15200元及爱孝薪2000元。所以违法解除劳动合同赔偿金（差额）181646.01元（17200元×10.5个月×2倍-179553.99元）正确无误。

网游公司对此表示质疑，他们认为徐云丽的实际工资是15200元，爱孝薪不属于工资组成部分。

一审法院经审理认为，用人单位因开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

网游公司虽主张徐云丽不胜任工作且调岗后仍不胜任工作，但提交的证据未能证明其与徐云丽解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，网游公司亦未证明徐云丽多次迟到早退的情况。

网游公司主张支付给徐云丽父母的爱孝薪不属于工资组成部分，该爱孝薪是因徐云丽向网游公司提供劳动而获得，应属工资组成部分。

违法解除劳动合同赔偿金（差额）应为181646.01元（17200元×10.5个月×2倍-179553.99元）。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》认定网游公司构成违法解除劳动合同，应向徐云丽支付违法解除劳动合同赔偿金，判决网游公司自判决书生效之日起七日内，支付徐云丽违法解除劳动合同赔偿金（差额）181646.01元，驳回网游公司的全部诉讼请求。

公司与员工当庭对峙二审判决公司违法解约

劳动仲裁机构和一审判决如出一辙，可网游公司仍然不服判决。2019年中旬，网游公司向北京市第一中级人民法院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判网游公司无需向徐云丽支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉的理由是，网游公司提交的证据能够证明由于徐云丽在2017年下半年的绩效考核结果为C，即不胜任所在岗位工作，网游公司对其进行调岗，调岗后在2018年上半年的绩效考核中，徐云丽考核结果仍为C，仍不胜任岗位工作。

对于徐云丽提交的《关于启动2017年下半年员工绩效评估的通知》《关于启动2018年上半年员工绩效评估的通知》的真实性公司虽然认可，但该通知内容在实际绩效评估中并未严格执行，考核结果为C和D的人数在员工总数中并不是强制分布的。且徐云丽的考评结果能够证明其不胜任工作。

在此情况下，网游公司与其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，公司向徐云丽支付了相应解除劳动合同经济补偿金，应无需支付违法解除劳动合同赔偿金差额。

徐云丽辩称，网游公司的绩效考核标准是强制末位淘汰制，且考核标准没有可量化的标准。调岗并非因为不胜任原岗位工作，而是因为网游公司关闭了其原先所在项目，且调岗前后岗位职能没有改变，都是从事游戏策划的系统策划工作，仅变更了所在的项目。

因网游公司没有提交新的证据，双方争论又回到了原先的观点上。

北京市第一中级人民法院经审理认为，该案现有证据能够证明徐云丽2017年下半年、2018年上半年考核结果均为C，但网游公司提交的证据不足以证明该考评结果即为徐云丽不能胜任工作。

首先，网游公司未能举证证明绩效考核具有预先设置的考评标准并向徐云丽进行告知或公示，亦未能举证证明得出考核结果所依据的客观理由。

其次，徐云丽提交了《关于启动2017年下半年员工绩效评估的通知》《关于启动2018年上半年员工绩效评估的通知》证明考核结果为C和D的人数在员工总数中强制分布，网游公司虽主张该通知并未严格执行，但未提交充分有效证据予以证明，法院采信徐云丽的主张，认为考核结果为C和D的人数在员工总数中强制分布，而强制性的比例标准有违按照工作实效确定劳动者是否胜任工作的客观性。

網游公司提交的证据不足以证明徐云丽存在“不能胜任工作”的情形，该公司对徐云丽解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，属于违法解除，应当向徐云丽支付违法解除劳动合同赔偿金差额。

2019年10月25日，北京市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。（文中当事人均为化名）