法院判决：信息公司继续履行劳动合同

复林

某信息公司的楚雯通过变性手术从男性变成了女性，引起公司热议。女员工说：“楚总监如果上班时用女洗手间，我们怎么办？”男员工说：“楚总监改头换面变成了女人，我们适应不了。”公司因此与她解除了劳动合同——

变更性别引起员工热议，她被公司解雇

35岁的楚雯原是一家互联网公司的软件开发人员，2015年6月跳槽到北京市某信息公司（以下简称信息公司）担任技术总监，月薪5万元，劳动合同到期日为2019年4月底。

楚雯生下来是男性，可他从小就不满意自己的男儿身，经常偷穿姐姐的衣服。上大学时，他有过做变性手术的想法，但得不到家人的理解和支持，也没有相应的经济能力支撑，只好痛苦地隐忍着。

到信息公司后，楚雯在北京买了房子。有了独立的居住空间，他每天下班回家后，总会第一时间换上漂亮的女式衣服，坐在镜前梳妆打扮，欣赏自己成为女人的样子，也很渴望以女性的形象出现在公众场合。

生理上是男性，心理上却认定自己是女性，这种痛苦一直折磨着楚雯，他多次在精神卫生中心接受心理咨询和精神治疗，始终没有效果。2018年6月上旬，楚雯提出实施变性手术。医生为他做了严格的心理测试之后说，可以为他做手术，但直到实施手术前的最后一刻，他都可以反悔。

楚雯经过慎重考虑，在微信上向公司副总赵辉打招呼：“我生病了，需要住院治疗。”赵辉表示同意。

实际上，楚雯当时已入住上海某医院进行性别重置手术。2018年7月中旬，楚雯在微信上告知赵辉：“医生通知我下周可以出院了，但是出院后我还不能像正常人一样走路、坐着，只能在家休息。我申请居家办公一段时间。”赵辉回复：“你好好休养，能恢复工作时告诉我。”但是，三天后，赵辉在微信上给他留言：“你把有关病情的医院证明发给公司人事主管和我。很多工作需要当面沟通，我建议你只能再休一个月病假。”

2018年8月21日，楚雯通过办公系统提交病假申请单，请假原因是手术，附件是2018年7月19日医院出具的病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术，建议全休两个月。

这下，楚雯从男性变成女性的消息很快在公司内部成了头条，引起员工热议。有的女员工还产生了恐慌心理，向领导提出疑问：“楚总监如果上班时用女洗手间，我们怎么办？”一些男员工也说：“楚总监改头换面变成了女人，我们适应不了。”

2018年8月27日，信息公司向楚雯的住址邮寄了返岗通知书，回单显示他人代签收。9月6日，信息公司又向楚雯邮寄了解除劳动合同通知书：“你自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知你于2018年8月31日前返岗，但你至今未返岗，故解除与你的劳动合同。”

“这是歧视，你们侵犯了我的就业权！”

信息公司两次通知期间，楚雯正在泰国休养。接到快递员通知取件的电话时，她不知道其中内容，委托他人代为签收。2018年9月11日，楚雯回到北京取了邮件才知道被公司解雇，她立即打电话向人事主管抗议：“公司是因为我做了变性手术，才解除了与我的劳动合同，这是歧视，你们侵犯了我的就业权！”

赵辉约楚雯在一家西餐厅当面沟通。楚雯以一身女性装扮出现在赵辉面前，说她每月要还2万元的房贷，不能失业，希望公司收回成命。赵辉面露难色：“我无能为力。”然后把一封公司出具的书面函件递给了楚雯。

楚雯打开仔细阅读：楚先生，公司作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利包括保障其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下工作。最近，公司仅就您的如厕问题，征求了员工意见，女同事坚决反对您使用女厕所，男同事也反对您使用男厕所。公司对此想不出万全之策，故做出如此决定，希望您能理解配合。

楚雯心知多说无益，遂告知赵辉，她将通过法律途径维护自己的就业保障权。

2018年11月22日，楚雯向辖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求信息公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同，并支付她病假期间的工资差额以及公司给她发通知后未再支付给她的工资。2019年2月12日，仲裁委员会做出裁决，支持楚雯的请求。

信息公司不服仲裁裁决，向公司所在地管辖法院提起诉讼。

一審法院经审理认为，楚雯理应知晓公司的请假流程，她的病情并非突发疾病，应该提前履行请假手续，但她并未提前履行请假手续，而是在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况，故楚雯的请假程序明显存在瑕疵。但是，楚雯虽然未及时履行线上请假手续，但其在手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为已告知用人单位请休病假事宜。主管领导明确表示同意，应视为代表用人单位行使用工管理权。事后楚雯亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。

同时，楚雯的病情具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的时间，故楚雯出于保密动机，请假时仅向其直接领导口头告知，是出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。

据此， 一审法庭依法判决，信息公司与楚雯继续履行劳动合同，支付楚雯病假期间的差额工资，支付违法解除与楚雯的劳动合同期间未支付的工资。

二审法院：支持一审法院继续履行劳动合同的判决

信息公司不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院。

二审期间，信息公司提出，楚雯没有按照规章制度履行请假手续，公司据此做出解除劳动合同决定，并不违法。另外，信息公司还称，即便法院认为公司解雇楚雯的行为违法，双方也无法继续履行劳动合同。公司的技术总监职位，具有必要性和唯一性。楚雯长时间不在岗，公司迫不得已花高薪另外招人替代，现楚雯已经离开该岗位14个月，无论是从现实可能性还是从楚雯的身体状况考虑，都无法让楚雯继续上班。同时，双方的劳动合同已于2019年4月到期，客观上双方也不具备继续履行劳动合同的基础。楚雯变更性别，公司部分员工表示无法与她共事。二审法庭上，信息公司还要求二审法院判决其无须支付楚雯病假期间的工资差额和“旷工”的工资。

针对信息公司的上诉意见，楚雯答辩，公司的行为违反了包容、平等和非歧视的现代职业理念，这与公司从事互联网行业严重不符，信息公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视。

二审法院经审理认为，楚雯所患的易性症是一种少见的性别认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》的规定，进行性别重置手术的对象应当满足的条件包括：对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。由此可见，在上述条件下，楚雯选择做性别重置手术对他而言无疑是一个重大的人生抉择，这一抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。

因此，虽然楚雯做手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了楚雯选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。

至于信息公司提出的继续履行劳动合同会涉及楚雯的如厕问题以及其他同事心理上的不适问题，公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》，将楚雯的性别由男性更改为女性，楚雯即有权以女性的身份如厕，其他同事也应当接受楚雯的新性别，以包容的心态与其共事。

2020年1月3日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，支持一审法院要求信息公司继续履行劳动合同的判决。

编后：

现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，人们要学会接纳这些新生事物，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。人类过往习惯于按照生理性别去认识他人，但总会有一些人要按照自己的体验和感受来表达他们的性别，对于这样的表达，大众往往需要重新认识和包容。毕竟，只有人们能容忍多元化的生存方式，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这也体现了“社会宽容乃法治之福”的道理。

〔编辑：潘金瑞〕