浅议菲律宾市场开拓的风险与建议

黄常红

摘要：随着国际经济全球一体化的发展，越来越多的中国企业响应国家“走出去”的号召，积极开拓海外市场。但我国开拓海外市场的起步较晚，且国内外市场开拓和执行的差异性较大，部分企业在参与海外项目过程中走了很多弯路。现以菲律宾市场为例，探讨其在招投标阶段存在的风险及规避建议。

关键词：菲律宾市场;开拓风险;建议

自2016年杜特尔特担任菲律宾总统以来，中菲两国经贸合作日益密切，签署了多个中菲融资基础设施项目备忘录，寻求中方资金支持菲律宾基础设施项目的建设。中方同时希望这些项目的招投标程序符合当地的法律法规。菲律宾法律体系较为健全，多种法律条令规范项目推进，如BOT法律（6957号法令）、菲律宾采购法（9184号法令）等。现主要对菲律宾采购法进行介绍和分析。

一、概述

菲律宾采购法为2016年修订政府采购改革法案Governmen tProcurement Reform Act及其实施细则Implementing Rules and Regulations（简称GPRA IRR，也称为Republic Act No.9184）。这份采购法是针对由菲律宾国家财政支出投资的项目，在项目实施过程采用传统的，由业主严格控制项目设计和施工详细过程来制定的法律法规，主要适用于菲律宾政府直接投资，由政府部门及相关机构、国有企业、和政府控股企业的基础设施项目、商品货物、咨询服务等的采购项目。

二、资审要求

该法令具有明显的属地化性质，外资企业在参与政府类项目过程中需要引起重视和注意。

（一）限制外资企业参与股比

菲律宾采购法要求政府投资的基础设施项目，在菲律宾当地应公开招投标，并规定工程承包企业需要是菲律宾当地企业：投标企业需要是持证的菲律宾公民或菲公民独资企业;在菲律宾法律框架下持证合伙人或公司，菲律宾公民至少占有60%以上权益。

针对此类项目，外资企业往往以与当地公司组成联合体的模式进行投标，但由于对方占据60%的权益，无疑增加了未来项目的执行风险。虽然可以通过股比转让等方式实现控股，但法律流程严苛繁琐，同样增加了额外的不确定风险。

（二）资格预审条件严苛

菲律宾采购法对资格预审有严格要求，例如需要承包商计算净财务承包合同能力（NFCC：Net Financial ContractingCapacity）并提供了如下计算公式：净财务承包合同能力=（流动资产-流动负债）*15-所有在建项目尚未完成的合同额（包括已授标并未开始的项目），财务承包合同能力的计算值需要大于拟投标项目的封顶合同额;提供单体最大完工项目业绩（sLCC：Single Largest Completed Contract），即需要承包商出具与投标项目相似，合同额不少于投标项目总金额一半的已完工项目业绩等。

对于大中型国有工程承包企业，在计算净财务承包合同能力时，由于涉及的项目多，分散广，进展情况不一，在短时间内无法统计完成，且部分项目涉密，也不便向菲方业主披露;对于中小型的民企来说，往往不能满足其单体最大完工项目的要求，也被拒之门外。

三、合约风险

菲律宾招投标法具有典型的地方保护色彩以及强势业主角色，外资承包商在执行过程中往往面临较大的风险和不对等的施工责任，容易造成外资承包商利益的损害。

现就主要的共性风险做如下分析。

（一）标书文件单一

菲律宾采购法中涵盖的合同条款适用于传统的施工类项目，由业主参与并控制详细的项目设计施工程序。这些项目通常至少由设计合同和施工合同分别组成。设计合同先完成，然后招标进行施工合同。这样业主在项目实施过程中一直处于绝对主动权并承担主要责任，直接控制项目的实施细节。其他当前国际通用合同模式，例如EPC总承包的实施模式在此法案中没有体现。这就造成如果项目采用EPC类总承包模式，但业主会为了符合采购法的规定而强制增加相关条款，在项目推动和执行过程中会给承包商带来过多的干扰，不利于项目的推动与执行。

（二）支付条件严苛

菲律宾采购法没有就合同条款的支付给出详细规定，可由每个项目的实施部门自行规定。因此，菲方执行机构，即相应的政府部门为了避免产生预算以外的金额，考虑当地的惯例，或过度保护本国政府利益，通常会规定合同总价不可调，合同价应包含所有的税款，甚至要求不设预付款、不支付中间付款等条件，造成承包商要自行进行商业垫资。例如采购法的通用条件规定，承包商的第一笔计量款往往要等到承包商完成项目总进度的20%以后才可以执行，这就造成了承包商前期的现金流压力。

（三）项目终止条款随意

菲律宾采购法规定由于法律或政策的改变，造成项目在经济、技术、财务等方面不具备可行性，业主可以随时终止全部或部分合同，但承包商损失和利润的权利未提及。纵观中菲关系发展史，变化扑朔迷离，因此在项目合同谈判阶段（特别是政府间的框架项目），在商务合同谈判过程中，一定增加项目被业主终止后，保护承包商索赔损失和利润的条款，确保承包商利益。

（四）剥夺承包商索赔权利

除了第三条提到的情况外，在采购法中对以下情况，也剥夺了部分承包商索赔的权利，一是业主如果不能按合同要求按时支付进度款，承包商不可以就相关的利息向业主进行索赔;二是如果是非承包商原因造成的项目的工程暂停，承包商也只能索赔公司，而对损失和利润的索赔只字未提。因此在商务合同谈判过程中，尽量增加保护承包商条款，或者在投标阶段充分考虑相关的风险费用，确保承包商利益。

四、其他国际机构经验

菲律宾采购法对不是菲政府直接投资的项目，像国家之间的融资项目以及菲私人投资的项目或国际银行贷款类项目，做了规定，可以不按其规定执行，但双边需要协商具体的参考办法。

当前菲律宾基础设施项目使用外资来源主要有：日本协力基金（JIcA），韩国经合基金（ECDF），亚洲开发银行（ADB）等。项目类型主要是施工类或含部分设计的合同。

以上机构项目推进流程主要是，由多边银行或金融机构与菲执行部门完成项目可研，确定项目预算，报菲律宾相关机构审批，签署贷款协议，由多边银行或金融机构委托第三方完成项目详细设计，开始招标流程（针对特定承包商，如JICA资金项目，主承包商必须是日本公司），项目开工执行。其贷款协议在项目招投标流程前，已完成签署，并在贷款协议中约定了项目采购流程及管理办法，进而规避了菲律宾当地采购法对承包商的束缚，维护承包商权益。同时公平合理的采购办法及对菲方采购流程的监督，达到双方合作共赢的局面。

五、结语

对于由菲律宾政府的财政预算出资建设的基础设施建设项目，商务条款菲律宾采购法的影响较大，且修改的可能性不大，承包商在投标阶段要充分咨询当地律师意见，并考虑充分相关的风险费用。

对于由多边银行或者国家层面推动的基础设施建设项目，菲律宾采购法对商务条款的影响可以通过签署贷款协议或者照会文件等方式，约定项目采购流程及管理办法，进而减少或者规避相关风险。

对于在菲律宾的私人业主项目而言，其受菲律宾采购法影响相对较小，在商务合同谈判上，承包商与业主协商的空间比较大。

总之，作为曾经的“亚洲四小虎”，菲律賓的经济增长前景看好。特别是中菲关系回暖，菲律宾又是“海上丝绸之路”的第一站，这就给菲律宾的发展带来更多的利好条件。但我们在热衷投入海外建设的同时，也要保持清醒冷静的头脑，熟悉菲律宾市场开发规则，守住商务合同底线，为项目的实施争取更多利好条件。