主债权时效届满抵押权效力问题研究

王谦

摘 要：《民法典（草案）》第419条延续了《物权法》202条的规定，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。正式公布的最高院《九民纪要》第59条也做出了同质性的规定，删除了其草案中关于抵押权已经消灭的内容。目前实务界对唯一可规制该问题的《物权法》202条存在广泛争议，因其尚不能解决主债权诉讼时效届满抵押权是否存在以及存续期间、效力等问题。本文尝试在解释论基础上借助比较法、实证研究的方法对该问题予以考察，以待对该问题的立法研究有所裨益。

关键词：民法典;抵押权;诉讼时效;存续期间

一、问题的引入：王军诉李睿抵押合同纠纷案

2017年最高法公报指导案例（王军诉李睿抵押合同纠纷案）中，北京市第三中级人民法院在终审决定维持原判，即“抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持”①。该判决不同于物权法释義中采用的“胜诉权灭失说”②，直接否认了时效届满后抵押权的存在。

该案的案情大致为王军将其北京市通州区房屋抵押于李睿以担保50万元的债权，并于次日办理抵押登记，后李睿未在主债权诉讼时效内向王军主张债权及抵押权，一审法院和二审法院皆阻却其实现抵押权。最高法出台该公报案例的主要法理依据为抵押权作为担保物权的从属性以及法学所追求的社会安定价值，该情形下抵押权灭失更能实现物权法意义上的促进流转和价值实现，最大限度发挥财产的效能。但是从大量的个案研究来看，法官大多采用该裁判路径的意图是防止债权人怠于行使权利导致抵押权无法实现，事实上法院只能是从表面双方利益的平衡来解决问题，并未真正探究该情境下抵押权的是否应当存续问题。但这不啻为该类型判决提供中国式“判例法”的指导，补充传统大陆法系下民事立法的不足，从最高法适用《物权法》202条的角度来看，“人民法院不予保护”在未经充分说理的情况下被解释为抵押权与主债权同时灭失，而依物权法定主义抵押权此情形下并未消灭。

最高法以指导案例的形式支持了学理界在该问题上的抵押权“灭失说”，但对学界广泛的“存续说”则未有回应，特别是“存续说”下有“胜诉权灭失说”和“抗辩权发生说”两种更为复杂的解释路径。“存续说”主张是主债权届于诉讼时效后抵押权依然存在，但由此导致的后果是抵押权既不能获得司法强制力，又因为现行法律规范可能永续存在，这就涉及到对其存续期间内效力和状态的考察，在目前的立法背景下“灭失说”已失去法律根据，探索该情形下抵押权如何存续成为理论研究的主体工程。

二、主债权时效届满抵押权存续期间的限制理论研究

“不予保护抵押权究竟是由抵押权对主债权的从属性引起的，还是直接由时效完成引起的？”③为此学理界也形成了诉讼时效限制说、除斥期间限制说、抵押权从属性等各种学说，但是各种学说产生的本质仍是在法条依据下对抵押权存续期间进行限制，即不允许主债权时效届满后的担保物权永续存在。

（一）诉讼时效限制说

主债权罹于时效时抵押权效力因其物权性质必然减损，但主要影响其效力、状态的则是其担保主债权的“诉讼时效期间”，抵押权的依民法原理本不存在时效问题，却因其担保物权的性质与主债权诉讼时效相连接，《民法典（草案）》第419条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权”则体现出对抵押权存续期间的间接限制。

虽然抵押权的存续期间与主债权时效不具有任何关系，但因现行法律规范而挂钩，有学者认为法条于效果上类似规定了抵押权的“诉讼时效”。主债权时效届满后成为“自然之债”，债务人因此取得时效经过后的永久抗辩权，“时效抗辩权对抗的是债权人的给付请求权，但是债权人以担保物权人的身份实现担保物权并非是行使请求权而是支配权，该抗辩权能否对抗，值得怀疑。”④经察《物权法》202条的立法原意是主债权时效届满抵押权人丧失胜诉权，其也为“法院不予保护”的内涵要义，与民法上的诉讼时效制度相适应，由此法院保护期自主债权时效届满而结束，也配合主债权诉讼时效的中止、中断。但是在民法视野体系化考虑下，如严格贯彻诉讼时效限制说，则可能与物权法定主义相矛盾，主债权时效届满后的抵押物权是否符合物权法上存在的规定，目前无法在学理上得到解释，可见以诉讼时效来限制抵押权存续期间在学理层面不够理想，所表达的逻辑体系难以完整周延。

在比较法视野下对各国立法例进行考察后，发现在本质上采用抵押权不适用诉讼时效的模式的典型为德国，“在德国，抵押权或土地债务不适用消灭时效，亦不受抵押担保的债权罹于消灭时效的影响”⑤。同时根据德国民法典第1137条的规定，提供物保的第三人不可援用债务人对主债权人的时效届满抗辩权，可见其立法逻辑上没有采主债权届满抵押权灭失一说，这与我国“法院不予保护”有类似之处，但是其民法典第1170条规定不知名债权人10年内未行使抵押权将以对其除权判决，这就限制了该情形下抵押权的存续期限。

（二）除斥期间限制说

目前国内以设定“除斥期间”来限制抵押权存续的理论尚不成熟，却因为最大程度维护抵押财产稳定而被实务界所提倡，但是最高法的公报指导案例没有设定抵押权的“除斥期间”来限制，可见最高法还是采用较为谨慎的态度。以“除斥期间”来限制存续相比“诉讼时效限制说”在解释论上更为畅通，但对抵押权的消灭仍无法提供任何支撑。

已经失效的《担保法解释》第12条第2款规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。学界一致认为此处两年应定性为“除斥期间”。《物权法》202条在本质上仍未对前述法条进行改变，有学者认为202条中可以清楚体现以“除斥期间”限制抵押权存续，但实际上混淆了学理上限制期间和除斥期间的区别。“我国民事立法设置了担保物权的限制期间，但是究竟该限制期间是否为除斥期间而突破除斥期间适用于形成权尚有疑问。”⑥对除斥期间客体是否延伸为支配权在此不展开讨论，仅考虑今后在立法设计中有无必要为主债权时效届满的抵押权设置除斥期间，除斥期间届满时抵押权是否当然灭失。采该种学说下抵押权灭失后所面临的困境是抵押权依然登记簿上留有记录，需要债务人主张行政机关予以涂销，不经抵押权人同意则无法涂销，根据“物权外观主义”则很难取得交易信赖，抵押物的转让价值损失严重。虽然采用该种学说解决了抵押权永续存在的问题，但是容易让抵押物权人怠于行使权利，加重了抵押人的额外风险负担，对于抵押人而言确实过于苛刻，与抵押权的权利价值背道而驰。

我国在民法典编纂过程中在该问题上讨论不多，总体上《民法典物权编（草案）》第419条是采用第三种学说“抵押权从属说”，与法国和日本的立法观念相近。《法国民法典》中规定物权债权均可以适用诉讼时效，所以主债权时效届满和抵押权时效届满并无关系，根据其第2262条的规定，抵押担保的债权因消灭时效完成而消灭，所蕴含的是抵押权依物权从属性应当消灭。日本民法第396条也规定，“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭”。但法国和日本采用抵押权的从属性，是其坚持抵押权的物权本质来的，因其根本不会产生抵押权因主债权时效届满而丧失的情形，可见抵押权从属性只能适合解释已先验的理论，陷入以理论解释理论的循环论证之中。

三、《民法典物权编（草案）》第419条下的相关问题探讨

目前可以看到实务界采主债权届满抵押权灭失已成主流，最高法公報指导案例也继续确认该种裁判路径，就民法典提交全国人大审议通过的情况来看，基本在具体法条上不会有重大变动，唯一突破口是对“人民法院不予保护”进行立法解释或者出台新的指导案例，学理上亟需在该法条背景下对相关问题进行厘清。

（一）时效届满后约定抵押权实现协议的效力

“人民法院不予保护”为抵押权人与抵押人的约定实现协议留有空间，从而“自然之债”重新转化为“法定之债”，抵押人自愿实现抵押物的担保功能，则抵押权的存续期限归协议内容规定，当事人之间的诉讼时效当重新计算。采“除斥期间限制说”下抵押权与主债权同时灭失，根本不存在约定抵押权协议的情况，而“诉讼时效限制说”下抵押权仍然存在，抵押权人仅仅是丧失“胜诉权”，允许当事人意思自治处理抵押权更利于抵押财产的效能发挥。有学者在2017年对关于《物权法》202条的司法应用进行实证考察，发现“主债权诉讼时效期间经过，抵押权归于消灭的有179例，占比62.8%;认定主债权诉讼时效期间经过，抵押权继续存续的有43例，占比15.1%;认定主债权诉讼时效期间经过，不予保护抵押权的有63例，占比 22.1%。”⑦可见在抵押权继续存续的判例中，法院必然对抵押权存续期限及效力进行评价，往往法官的能力和经验不足以支持，允许当事人意定抵押权实现协议更为合理，可以在诉讼法领域巧妙解决存续效力的问题。

（二）除权判决引入的合理性

在主债权届满抵押权仍然存在的立法背景下，抵押权存续的正当性不需要证成，对其存续期限的限制在前述部分也已深刻讨论，值得商榷的是抵押权存续时间仍然没有解决。之前我国《担保法司法解释》原第12条第2款作出了2年存续期间的规定，《联合国国际贸易法委员会动产担保交易立法指南》也确定可为担保物权设定存续期限，但是都会在存续期限届满之日产生新的问题，因为本质仍未实现抵押财产的安定，对双方当事人的利益都无法保障。有学者主张“我国担保物权的效力规定应该采用德国、瑞士法的公示催告——除权判决模式，即债务人想要消除长期悬而未决的抵押权，可以向法院申请公示催告，而后法院再依据情况作出除权判决。”⑧“除权判决”在诉讼法上为现行立法发挥了兜底性规定，即给予当事人双方结束抵押财产的诉权，法官则会根据届时抵押权的具体情况个案处理，在诉讼法上巧妙地解决了该学理难题。另外，学理界一致认为质权、留置权应当类推适用《民法典（草案）》第419条，因其作为担保物权的性质使然，在逻辑上证成没有问题，只是质权和留置权以转移占有权为要件，需要特别对质物、留置物的与抵押物区别处理，防止质权人、留置权人恶意处理。

《民法典（草案）》第419条继续我国既有在该问题的自创性的表达，仍然没有从根本上解决主债权届满抵押权的效力问题，只是为抵押权继续存续提供法定空间，强制该情形下抵押权灭失已偏离立法原旨。之前学理界关于立法路径的研究实际作用不大，但以后重点仍是围绕着该条法律规范进行解释，探求超过司法保护期后抵押权的效力问题。

注释：

①此为《最高人民法院公报》2017年第7期王军诉李睿抵押合同纠纷案二审判决书内容。

②2007年全国人大法工委编《物权法释义》关于第202条的解释为“过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。

③徐洁.担保物权与时效的关联性研究[J].法学研究，2012（5）：154-170.

④程啸.民法典物权编担保物权制度的完善[J].比较法研究，2018（2）：58-59.

⑤邹海林.抵押权时效问题的民法表达[J].法学研究，2018（1）：54.

⑥付小川.担保物权为除斥期间客体之质疑——兼评《物权法》第202条[J].法学杂志，2009（5）：110.

⑦高圣平.论担保物权“一般规定”的修改[J].现代法学，2017（6）：11.

⑧温世扬，廖焕国.物权法通论[M].北京：人民法院出版社，2005：648.

参考文献：

[1]徐洁.担保物权与时效的关联性研究[J].法学研究，2012（5）：154-170.

[2]程啸.民法典物权编担保物权制度的完善[J].比较法研究，2018（2）：58-59.

[3]邹海林.抵押权时效问题的民法表达[J].法学研究，2018（1）：54.

[4]付小川.担保物权为除斥期间客体之质疑——兼评《物权法》第202条[J].法学杂志，2009（5）：110.

[5]高圣平.论担保物权“一般规定”的修改[J].现代法学，2017（6）：11.