传统中国法学理论论域的架构——基于先秦两汉法思想的探索

李 平

一、引论

近代西方坚船利炮裹挟着强势文化输出，在很短时间内摧垮了中国行用数千年的法律体系，也对国人的文化自信大加摧残。自清末修律始，西洋人、东洋人和接受了西式法学教育和价值观念熏习的中国法学家三力交加，径直把西方法律体系、学理、方法乃至价值标准合盘舶来，以图革故鼎新。革命时代，知识人忙于求富求强，无暇理会已然被判定为落后原因之一的传统法文化，迫于时局倒也有情可原。虽说期间不乏程树德、杨鸿烈等学者力主深挖传统，但一则难为主流；二则时人广受西学浸染，不经意间每有“反向格义”之举，致使反思国故终难尽如人意。①(1)①王振先于1928年出版的《中国古代法理学》(商务印书馆1928年版)集中反映出了当时的研究风尚、方法和问题，可资参考。与之相对者，西式法律体系和法科教育在中土极速建立起来并成为了主流。②(2)②参见俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2008年版；程波：《中国近代法理学(1895—1949)》，商务印书馆2012年版。

这种引介、跟随、舶来、模仿西学型构汉语法学理论架构的方式自近代延续至今，弊端显而易见，③(3)③参见於兴中：《法理学四十年》，载《中国法律评论》2019年第2期。要者包括：其一，西方法学源于西方文化传统，理论延展的方向、方式与他们自身的社会、制度、思想文化等等所存在的问题有直接关系。这些脱生于西方自身问题的理论未见得合用于中国，法学理论水土不服造成的窘境数不胜数。其二，国内知识界已有越来越多的人意识到，包括法律文化在内的西方文化并非人类文化的标准，而只是特定历史阶段中的强势存在样态。特别是随着近年来西方世界暴露出众多基于既有制度文明和思想文化无法自愈的积弊，国内法学家理论旨趣逐渐由追随西方转向超越西方。此时必需新的理论资源提供依托，重识、重释中国传统法文化的风尚应运而生。其三，中国的法文化，尤其是文化心理事实上并没有完全与传统断裂。由此衍生出一系列极具特色的中国问题，往往造成西式理论难以容纳、适配的困境，更遑论解决方案。仅鉴于以上三点，便可管见发掘、理解、重释传统中国话语、学理体系和脉络重释传统法学理论的必要性和紧迫性。

说到古代中国的法学理论，顾名思义，可谓以对“法”的思考为中心推衍出的一系列学问、学术。传统文化中虽无法理学之名而已具其实。近代以来学界对之所作的研究大抵呈现两个特征，一是以现代法学体系为框架，将传统法律思想适配其中；二是以古代法学发展中的节点性人物、事件为单元逐一展开。①(4)①参见何勤华：《中国法学史》，法律出版社2006年版。这两类研究虽对澄清史实、观念不无裨益，但囿于西学解释框架和模式，未按照传统文化自身的义理脉络阐发，也始终未能从整体上把握传统法律的规模、结构和脉理。实则传统法学本有与自身思想、制度、社会相契合的义理结构、思维方式、问题域和价值标准，无法径直套用既有的法学学理理解和阐发。

鉴于以上种种，本文将尽可能基于传统语境、话语和学理，析出散见于诸家论著中相关论述的义理结构。由于传统法学的框架、格局和基本问题、论域，自春秋末期肇端，经历战国诸子争鸣，殆至秦汉业已基本成型且清晰稳定。是故本论仅以先秦两汉为限，聚焦于时人所关注的问题，以此为基础呈现传统中国法学理论的结构框架，以期为当前法学理论、话语和学术体系中国化大势之下的法理学学科体系建设提供可资参考的范式。

二、明“法”

(一)“法”是什么？

欲阐明中国传统法学论域的架构，首先须得明确它研究、思考的对象——“法”究竟是什么。与西学相比，传统的中土学者在概念界定、阐释方面显得相对薄弱。考察通常立足于文字、训诂之学展开。即便如此，学界对“法”的形、义渊源认识仍处于似是而非的状态。按照许慎之说，“灋，刑也，刑平如水，从水。廌，所以触不直者去之，从去。法，今文省。佱，古文。”②(5)②(东汉)许慎：《说文解字》，中华书局1963年版，第202页。尽管颇受质疑，但此说至今多为法学家视为理解“法”义渊源的出发点，由此还引申出不少以讹传讹和望文生义的意义解读，如言中国古代之刑法、刑罚有公平正义的价值内涵，古时盛行神明裁判等等。前者愚已专门撰文辨析许慎旧说，得出了几点可确证的认识：其一，“灋”是“法”的古文，或为其字源，但并非“法”的词源。它的本义一则借用作废除之“废”，二则裱好的、庄严的、严整的等义。其二，许慎用以释法之义的不是“刑”而是“井刂”，即“型”，本义为规则、型范，与刑罚、刑法无关。其三，“灋”字的组成部分“廌”，不是古代用于神明裁判的神兽，后者当是“豸”，亦被称为“獬豸”。许慎混淆了二者。法的本义与审判无关。其四，“佱”才是“法”的词源，本义是铸造青铜器时使用的模范，引申为规范、模式、范型、标准。③(6)③参见李平：《法义新论》，载《现代法学》2013年第2期，第42-55页。以上关于“法”义之源的论断，可以作为本文进一步论说的前提。

按照王弼关于言、象、意的理论，④(7)④据《周易略例·明象》“夫象者，出意者也。言者，明象者也。尽意莫若象，尽象莫若言。言生于象，故可寻言以观象；象生于意，故可寻象以观意。意以象尽，象以言著。故言者所以明象，得象而忘言；象者，所以存意，得意而忘象。”楼宇烈：《王弼集校释》，中华书局1980年版，第609页。“法”这个语词可以对应不同的意象(法概念)，同时法概念又可以由多个语词来表达，如规、则、律、刑、宪、典、常等等。但是相较而言，它们或有所偏分，或有局限，不如“法”来得全面。①(8)①当然战国时已有分判，如《管子·七臣七主》：“夫法者，所以兴功惧暴也。律者，所以定分止争也。令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”因此一般情况下人们习惯使用语词“法”来指称、讨论法概念。

概括地说，“法”最基本的意象是一切规范、规则、程式、标准。既然说“一切”，意味着不限于人制定的，用于规范人的行为、思想的规则；也包括物的规则。现代观念把这些物的规则统统当作客观事实、客观规律，非但认为它们不受人类的掌控，只能作为人认识的对象；更强调它们与人的能动作为之间存在本质差别，二者分属于客观、主观两个对立悬隔的领域。可是中国传统文化从来不曾把这种基于西方观念的主客观二分作为认识世界的前提。例如自从周代开始，天的运行法则被称为天道，亦有“天佱”之说；②(9)②如马王堆帛书《伊尹·九主》篇有“唯天不失佱”之说。释文据李学勤：《试论马王堆汉墓帛书〈伊尹·九主〉》，载《文物》1974年第11期，第22页。地的法则叫作地理；人的法则中最抽象的原则被称为人道，三者之间不仅并没有根本性差异，反倒具有同原、同质的属性且可互相感通。或者说，传统观念中“法”是天人合一、天人同质、理一分殊等观念的规则化表现。这种认识表明，可用于指称一切规范、规则的“法”实质上是在以规则示明世界的同质性，是如《鹖冠子·度万》所言：“守一道制万物者法也”。虽说法概念脱生于“佱”的原义，即铸造青铜器的的规范、模式、范型，用以指称一切规则，具备与规、矩、绳、墨、平、准等度量衡相类似的功能属性。③(10)③以规矩绳墨之类喻“法”由《墨子·法仪》篇首倡，(对《墨子》及其“法仪”说的内容与意义，参见李平：《论〈墨子〉与先秦法学兴起》，载《法制与社会发展》2013年第2期，第103-116页。)之后徧见于诸子著作中，如《管子·七法》“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也谓之法。”《七臣七主》“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”还有如《文子·上德》“循绳而断即不过，悬衡而量即不差。悬古法以类有时，而遂杖格之属，有时而施。”《黄帝四经·经法·道法》“法者，引得失以绳，而明曲直者也。”“度量已具，则治而制之矣。”《慎子佚文》“寄治乱于法术，托是非于赏罚，属轻重于权衡”。《荀子·非相》“故君子之度己则以绳，接人则用抴。度己以绳，故足以为天下法则矣；接人用抴，故能宽容，因众以成天下之大事矣。”不过在很长的一段时间里，这个概念仅限于技术知识界(如百工之属)使用，并不入官方话语和上层知识人的法眼。所以西周时代的金文，以及春秋以前的传世文献中很少用到“法”。④(11)④这需要排除公认不可靠或经历过后世转述的早期文献，如《尚书》中的“古文”部分，《逸周书》的大部分篇章等等。大概到西周中后期或春秋早期方才拓展用于指称人域社会的规范。⑤(12)⑤西周时期仅有的用例见于《尚书·吕刑》“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”法史研究者往往引此证明周人的“法”即指刑而言。但结合《吕刑》的成文背景来看，这种解读是有问题的。此乃是吕命王在描述苗民的暴政。当释为“但以五种暴虐之制为治理规范”。上博简本《缁衣》引此句时则写作“隹作五之型佱”。(释文据马承源主编：《上海博物馆藏战国楚竹书(一)》，上海古籍出版社2001年版，第190页。)这亦可辅证春秋战国以后表规范义的“法”(写作“灋”)实由“佱”转出。战国时的用例还见于《壶》铭“日夜不忘大佱”(载中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成释文》，香港中文大学中国文化研究所2001年版，第5册，第474页。)原释文隶“”为“去”，不允；按字形当隶定为“佱”。春秋前期典型用法如《左传》文公六年(前621年)载：

(赵)宣子于是乎始为国政，正法罪，辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧污，本秩礼，续常职，出滞淹。既成，以授大傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。⑥(13)⑥杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局1990年版，第544-546页。

引文中所述就是著名的“赵宣子之法”(即“夷之蒐”)。文中两见“法”：一是“法罪”，二是“常法”。两者都取规范、标准义，用法略有差别。前者按杨伯峻说：“孔《疏》：‘正法罪者，准所犯轻重，豫为之法，使在后依用之也。’则若后代之制定刑罚律令。”⑦(14)⑦杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局1990年版，第545页。此义重在“标准”。后者则遍指前述九制，为人域制度规范的统称。这广、狭两种用法到了战国晚期以后都被广泛使用。⑧(15)⑧如《文子·道原》之“法刻刑诛”与《精诚》篇“圣人之法”；《吕氏春秋》之“修法饬刑”(《季夏纪·音律》)和“胜理以治国，则法立，法立则天下服矣”(《仲夏纪·适音》)可以分别与之对应。需注意，“法”用于人类政治社会领域时，涵盖其中一切具有规范、规律、准则特质的对象。大到王朝制定的典、宪、彝、则、刑，细至匠作技术规范与标准，⑨(16)⑨如占卜所本的“三兆之法”、“三易之法”、“三梦之法”等，见《周礼·春官·太卜》。史官之记事法则(即书法)⑩(17)⑩如《左传》宣公二年载孔子曰：“董孤，古之良史也，书法不隐。赵宣子，古之良大夫也，为法受恶。惜也，越竟乃免。”等等俱谓之“法”。并且无论大小、广狭、人物，但凡是“法”归根结底都具有同质性。再者，由于“法”概念在主流化的过程中并未与现实中的某一具体制度形态发生连结，也就是说在当时并没有某种特定的规范性制度被称为“X法”，因此人们习惯于把它当作规范性制度的抽象、共性、概称。相应地，使用时也更倾向同时赋予它规范性运行、治理方式的内涵，并在这个层次上展开讨论，而不仅仅局限于制度本身。也就是说，但凡论“法”，便同时关涉规范性制度与规范化治理。总体上，“法”的内涵自战国晚期以后成型，并成为观念中的共识性概念。这种共识一直在之后的整个帝制时期大体上保持了稳定。

(二)论“法”之域：体—相—在结构中的“法”

阐明传统语境中法概念的内涵后，还需要说明传统思想以“法”为研究对象展开研究的架构。这既与传统思想文化对世界理解的基本模式有关；又与法概念自身的特殊性相关。

众所周知，人们对“法”的认识、研究，合于并反映他们对世界的基本体认。中国古代思想家对世界的基本理解可以概括为“体—相—在”三域结构。其中“体”是世界的本根、本原；“相”是“体”的变显，是世界的“形式”本质。①(18)①要注意，“体”域与现代学术中的“本体论”并不对应。西方学术、思想传统中的本体论研究的范畴属于“相”域，更准确地表述应是“是论”。参见俞宣孟：《本体论研究》，上海人民出版社2012年版，第3-14页。同时西学所论“本体”与传统语境，特别是宋明理学家所言的“本体”涵义完全不同。参见张岱年：《中国古代本体论的发展规律》，载《社会科学战线》1985年第3期。“在”是诸相同构而具形的在者(存在/实存)。②(19)②根据江山先生的论述，“世界本无分析，同一不二。无奈体变相养，诸相同构而为在，使世界呈为分崩离析的境状。”“体”变显的诸相包括“时、空、性、能、质、形、法”。关于体—相—用(在)理论，参见江山：《法的自然精神导论》，元照出版有限公司2008年版，第10-15页。江山先生的论说中经常出现“用”、“在”并混用的情况，所表之义并无差异。由于下文还将论说“在”域之下的“器”、“用”二分，为了避免表述上混淆引发歧义，本论统一将三域称为“体—相—在”。先哲论“法”，自然会把“法”安顿到这个三域结构之中，以此为前提和基础来讨论法概念和法现象。如果结合“体—相—在”结构来看，最抽象(纯粹)意义上的“法”概念属于“相”的层次，是诸相之一，是一切规范、规则的“共相”。同时经验世界中可直接体认到的具形的“法”又属于“在”的层次，具体表现为各种人定法之类的具体法则、规范。所以“法”具有关联“体—相—在”三域，亦相亦用的特殊性。或者说，“法”具有相、在二重属性。③(20)③在“法”一词的实际使用中，会有或侧重于“道”的层面，或侧重于“在”的层面之分。这种分别多在与其他概念关联时出现，是一种相对意义上的理解。如《系辞上》亦说“形乃谓之器；制而用之谓之法”，强调的就是“法”的“成器”之“用”。而《尹文子·大道上》说“术者，人君之所密用，群下不可妄窥。势者，制法之利器，群下不可妄为。”此中所论乃是作为“器”的“法”。由此可见“法”于不同场合分别表现出有器、用二重属性。这与作为规则的法自身兼有应然(规范性)与实然(作为在者)的属性相一致。不过中国古代思想家从来没有专门讨论作为“相”的“法”。④(21)④与西方(如柏拉图的“理念”论)和印度文化(如佛教的法相宗)相较，中国古代思想家并不善于论“相”。不过“中国哲学缺失相界或相论的建构，并不意味着中国哲学没有涉及相的问题。准确地讲，应该是中国哲学大多将相说体化了，使相的灵感未能发展成相论。”江山：《法的自然精神导论》，元照出版有限公司2008年版，第15页。所有的理论研讨都围绕形而下层面，也就是“在”的层次的“法”展开。可这并不妨碍先哲论述时注意到，并观照“相”、“在”两层次理论。

法概念本身只涉及到相、在两域，是“体”变显的产物，所以传统法学与纯粹的“体”论无关。但几乎所有先哲都坚守一体、一元之论，遵循“理一分殊”的思路理解世界的生成与构成。⑤(22)⑤“理一分殊”之说起自宋代理学家张载，是对传统“体”论的精准概括，自提出后广受认同。参见景海峰：《“理一分殊”释义》，载《中山大学学报(社会科学版)》2012年第3期；成中英：《“理一分殊”的本体诠释：兼论经学的本体学性质》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2015年第4期。因此任何分殊与体的关系，即体与相、体与用的关系都需要经由论证和阐释，并作为具体的相、在研究的前提。对法的研究当然也不例外，所以有了“道法学”论域，⑥(23)⑥“道法”一词取自《黄帝四经·经法》首篇之目，并见于《管子》《慎子》《鹖冠子》《荀子》《韩非子》等文献。专门针对道、法关系作出理论阐释。

按“形而上者谓之道，形而下者谓之器”(《周易·系辞上》)的分判，“体”、“相”两域都属于“形而上”，“在”则属于“形而下者”。形而下之“在”的层次中又可以进一步析分出器、用两层，分指静态的存在者本身与动态的运行。三域结构中“在”域的“法”也对应地厘分出“器”、“用”两层。以“器”观之，法是以规范、规则形态表现的内容；再具体一些，通常人们谈论“X法”(如文王之法、祖宗之法等)就属于“器”的层次，例如律、令等具体的法律规范文本。落到“用”的层次上，法是用于型构、维系政治社会秩序的治理术。传统思想中关于“法”的理论研讨按照器、用两层，分别衍生出两个论域。讨论法之“用”者可称为“法术论”，重在阐明作为治理术的法如何发挥作用。其中包含复杂的法治理论。讨论“器”一层者可名之曰“律令学”，主要涉及如何看待、解释、使用法律文本。以法为基础的狱讼审判理论和针对法文本的定立、解释理论都属于“律令学”。

综上可见，以“体—相—在”结构为基础，传统思想界对“法”的研讨可析分为讨论体、相关系的道法学，限于“在”之域讨论“法”之“用”的法术论和研究“法”之“器”的层次的律令学三大主论域。三者之下又细分出若干分论域，将在后文中一一释明，先将整体框架结构图示如下：

图1 中国传统法学架构示意图

三、道法学

按上节所论，传统法学以“法”为研究对象展开，它的第一个论域，也是义理上最高的层次可以概括为“道法学”。思想家在道法学论域中主要讨论两类问题：首先是道法关系。借用现代术语，此中涉及“法”的正当性与合法性：一则论述法的最高正当性、合理性，二则解决人定法在政治社会中的合法性问题。其次是人定法如何能够合于道，用传统话语来说，即证道的方法、工夫。

(一)道法关系：法的正当性与合法性问题

春秋时代“礼崩乐坏”，随着宗周王权、政治秩序崩殂，人们开始普遍怀疑周人所提供价值标准、伦理体系和治理方案是否有效，是否正确。批判性反思从现实向制度，进而向价值，最终向真理蔓延。义理重构的巅峰无疑是春秋晚期的老子和他的“道”论。自老子以后，“道”迅速被公认为世界本根、本原以及最高规定性和终极真理的代名词。①(24)①当然与“道”形异实同的差异化表述为数众多，例如孔子的“仁”、《中庸》的“诚”、孟子的“心”、宋儒的“理”、“性”以及一般观念中纯义理化的“天”等等。术语差异背后，是人们对世界同原、同质、同归的相同体认。顺着这个思路，关于法的正当性问题最典型表达莫过于帛书《黄帝四经》开篇提到的“道生法”一说，①(25)①白奚指出：“道生法”确立了黄老之学的基本思路。这个命题首次将道与法统一了起来，明确地揭示了道与法的基本关系——法是由道派生的，是道这一宇宙间的根本法则在社会领域的落实和体现。……从“道生法”这一命题出发，《四经》推衍出它的所有政治主张。以后的黄老学者无不循着这一路数论证他们的主张。参见白奚：《稷下学研究：中国古代的思想自由与百家争鸣》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第120页。表明作为世界本根、本原，具有最高规定性的“道”是一切法的终极正当性标准。②(26)②余明光注意到“道”的两重属性，指出“道”不仅意味着自然发展变化的规律，也意味着存在的最高实体。参见余明光：《黄帝四经与黄老思想》，黑龙江人民出版社1989年版，第240页。战国中后期的《管》《庄》《鹖冠》《文》《荀》《韩》《晏》《吕》等子学作品对此的态度相当一致。③(27)③例如《管子·心术上》将之概括为“故事督乎法，法出乎权，权出乎道。”《荀子·王霸》亦曰“百王之法不同，若是所归者一也”。《鹖冠子·环流》曰“惟圣人究道之情，唯道之法，公政以明。”《尹文子·大道上》更析之为“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势。势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治。”参见王启湘：《尹文子校诠》卷上，载《周秦名家三子校诠》，古籍出版社1957年版，第25页。

论及道法关系时，诸家论说尽管没有直接澄清，但事实上将“法”分作反思所得和人为定立两类。反思所得之法来自对诸物存在、运行之物相的认识、反思，并可通过语言或文字表达。时人所谓天法(即天道)、地理等等(类似今人所谓自然规律、物理规律)俱属此类。④(28)④例如，《老子》第七十七章：“天之道，其犹张弓与！高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者与之，天之道损有余而补不足。人道则不然，损不足，奉有余。孰能有余以奉天下？其唯有道者。”认识得当、正确是反思所得之法成立的基础。这种正确性和有效性又可以通过对现象的再认识来加以校验。这类法不受制于政权，是故没有合法性问题。

人为定立之法(后文简称人定法)是人类政治社会中人为创制的行为规范、技术准则等等。最受知识界关注的人类社会运行治理的法均属于此类，内容涉及权力关系，如“官法”之属；⑤(29)⑤如《韩非子·八经》之“功名所生，必出于官法”；《管子·七法》的“奸吏伤官法”，等等。也包含对社会秩序、民众治理的各种法律规范。由于存在于政治社会之中，它们始终要具备正当性与合法性双重前提。正当性归根结底是要合于“道”，不过由于人定法的特殊性，道、法之间的关系，以及法的正当性问题也相当复杂。尤其是人定法具有人主动创制的特质，内容有涉及具体而庞杂的人为事务，很难像反思所得之法那样通过直接校验验证其正确、正当与否。再加上“道”体难识，需藉人对道所显化的诸物相主观能动地把握间接获知。因此人定法是否合道，只能借助反思所得之法，如天法(即天道)、地法(或曰地道、地理)等作出判断。这个话题留待下节中再论。至于政治社会中人定法的合法性，各家学说虽不乏异同，不过大都强调公理(价值)和权威(王权)两个方面，两者简言之可谓王法合道和法自王出。⑥(30)⑥如《管子·任法》说“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”法自王出和王法合道诸论，参见杨玲：《中和与绝对的抗衡：先秦法家思想比较研究》，中国社会科学出版社2007年版，第121-130页。人定法当以君王的权威或授权为基础，这个认识广为接受，当有古时“礼乐征伐自天子出”的观念孑遗。就其目的而言，一则为成“一体之治”(《管子·七法》)，二则也有防限官吏治权膨胀、私化的用意。⑦(31)⑦如《管子·法禁》所谓“君壹置其仪，则百官守其法；上明陈其制，则下皆会其度矣。……君人而不能知立君之道，以为国本，则大臣之赘下而射人心者必多矣；君不能审立其法，以为下制，则百姓之立私理而径于利者必众矣。”除了法自王出外，人定法还需符合公认的价值标准。换句话说，人定法(王法)的合法性从来就不被认为是仅仅系诸世俗的政治权威，而是始终与各种价值标准、道德标准联系在一起。类似“恶法亦法”的命题在古代中国毫无成立的可能，也不被当作问题。时人当然地认为王法亦有好坏、治乱、善恶之分，是如《荀子·王霸》所言“无国而不有治法，无国而不有乱法”。相对而言，除了公认的“公”的价值之外，⑧(32)⑧参见侯磊：《天下为公与制度之公——法家思想中的“公法本位”》，载《人文杂志》2010年第1期。各家对这一层态度非常多元化。至于哪些价值和伦理原则应当视为人定法合法与否的标准，甚至可以直接凌驾于法律规范之上，哪怕是到了儒家意识形态化以后仍旧聚讼纷纭。特别是血亲伦理、宗亲伦理原则与作为价值之一的“公”的秩序之间孰为优先的问题，成为了帝制时代思想家争论的重点之一。①(33)①现在学界经常讨论的帝制时代的礼法之争，质言之就是此中伦理、秩序之争。参见岳纯之：《中国古代礼法关系新论》，载《法治研究》2016年第1期。

(二)法道关系：人定法如何合道

前节已述，“道”代表最高规定性，因此人定法归根结底必须合“道”。问题在于，道不能自表，作为道的显化的物相亦无法自陈其法，是如《庄子·知北游》所言“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说”。于是思想界接受“道生法”命题作为前提的同时，势必要阐明“道”何以“生法”。这个问题经常被转化为法何以合道，特别是用于政治社会的人定法如何合于道。对此，春秋晚期以后的整个传统思想界存在立场、方向泾渭分明的两类论证模式，可以概称为阴本式和阳动式：

阴本式的理论进路肇端于老子的“法象”论。老子的基本立场是人应当以对“道”的因循、顺守、还原为思想、行动的出发点和旨归。人之所“为”只应是为了祛除反道妄为达至“无为”的不得已作为。鉴于“道”体无从直接体认和描述，故需要通过“法象”，即通过对“道”体的诸“相”(如天道、地道等)的效仿来把握。由此，法的取法、模仿的意涵被凸显了出来。自老子首倡“人法地，地法天，天法道”(《老子》二十五章)，法象外在诸相(特别是天道)以获取人域之法的思路随之成立并广受认同。战国中期以后的道家、黄老家和以黄老道家为理论基础的法家大都循此理路立说。这些思想家都主张基于取法、因循外在于人的天地自然之物相，即按反思所得之法为标准来定立人定法。或者说，他们始终以外部自然世界的运行法则、规律为人定法直接的正当性依据。“贤生圣，圣生道，道生法。”(《鹖冠子·兵政》)就是这个思路的典型代表。所谓“圣生道”，指的是圣人通过法象确立反思所得之法；进而“道生法”就是依据反思所得之法制定人定法。

阳动式进路发始于孔子，立论基于与阴本一系完全不同的天人关系理解。孔子和他身后的儒生们崇尚人的积极能动性，②(34)②是乃《易传》特重“乾”德，力主“天行健，君子以自强不息”(《周易·乾·象》)的原因。认为人道即天道。按此，人通过正确地运用认知、觉悟能力对人类自身进行反思，即可获得合于大道的人法。③(35)③正是因此，如何能够“正确”地运用人的主观能动性成为了儒家理路中至关重要的议题。《大学》强调“正心”、“诚意”，《中庸》要求“君子慎独”，孟子特重“良知”、“良能”都是由此而发。更有甚者，这种人定的规则、法律不仅能使人有序，还可以“通神明之德，类万物之情”(《周易·系辞上》)，即对人以外的存在界旁通交感。再进一步更可以实现通过人为化成万物以求宇宙秩序和谐合道，此即《大学》修身、齐家、治国、平天下得以成立的理据。④(36)④孔子身后，无论是强调内修心性的思孟学派，还是讲求外王事功的荀子和汉儒，以至于宋明理、心之学，清末今文经学家等等，虽具体主张有别，但无不遵从这个基本进路。董仲舒以后被汉儒主流化的天人交感理论、灾异谴告之说等等，同样也是这种天人关系基设的表现。⑤(37)⑤董仲舒《天人三策》中的表述最为典型，参见《汉书·董仲舒传》。顺着这个理路，天道等物相和反思所得之法与人法的关系有二：一是互动交感，二是成为人法确否的参照系。需注意，此时天道、物相仅仅止于参照系，而非如阴本传统将之视为标准系，是故会有“君子也者，道法之总要也”(《荀子·致士》)的说法。孔子开出的阳动进路更加看重人的主动作为，不过同样由于人受限于认知能力、水平，反思能力和达到的层次未必齐一，一时的认识也未必准确。体认、觉悟人道的资格显得尤为重要。这便是孔子和儒家后学为何特重圣人和培养圣人。与此同时，那些有权去表述、阐释或修订反思所得之法的人们，势必成为为人域诸法提供终极正当性标准之人。这不免会造成作为真理解释的圣人法、素王法高于政治权力制定的人定法且与之并存的局面。

老子、孔子一阴一阳两类理论方案虽立场相对，但至战国晚期以后亦有融会，集中表现在：其一，老、孔以空前的自觉首开真理之学，深探道原，以此而得为一切人定法合法性的裁断者，亦是所有政治社会现象的评判者。，后世习称这一特殊身份为“素王”。战国以降但凡有识之士，无不洞悉于此。其二，同样基于对道相认识存在不确定性，故有道家、黄老学者参考阳动思路，以为当抛开法象思路，直取人心。如《鹖冠子·近迭》云“天高而难知，有福不可请，有祸不可避，法天则戾。地广大深厚，多利而鲜威，法地则辱。时举错代，更无一，法时则贰。三者不可以立化树俗，故圣人弗法。”其三，儒生开始大量吸纳黄老、法家理论资源，并尝试以儒家立场加以统和、整饬。①(38)①参见李平：《先秦礼法之争新诠：以情景中的儒家思想演化为线索》，载《清华法学》2016年第4期。秦汉以降，特别是儒家官方化以后，阳动立场明显占据了主导，不过这时的“儒术”早已吸纳、融会了众家之说而呈现出大融合的状态。不过除了兼收并蓄融会于儒家学说体系之外，有关道法关系的理论较之先秦始终没有出现实质性的突破。或者也可以认为，汉代以后的思想界大体上接受了先秦诸子关于道法关系的论断作为理论前提，对这类论题不再倾注理论热情。

四、法术论

传统法学的第二大论域可名之曰“法术论”，重在讨论法在现实的政治社会环境中所能发挥的作用，作为治理术之一的法如何运行，以及如何让作为法更好地发挥作用。这既是有关法的运行的理论，也是关于型构、维系政治社会秩序的理论。以“按法而治”为中心的治术理论成型于战国中后期，是当时形形色色的治术论中最受认可，也最具主导性的一支。由于“法”本义是规范、规则、标准，此核心涵义直接观照者即为规范化的政治社会治理方式，而对“法”的推崇，同时就是对规范化治理模式、技术的推崇。很明显，法本身只是静态的规范、标准，而运用法来治理政治社会则是一个动态的过程。如何在处理其间的关系，以求得富国强兵乃至于治世、有天下、治天下等目标，是当时知识人最关注的话题。

(一)法为何术：作为治理术之法的特殊性

法术论论域中的首要问题是解说“法”的治术属性，或者说是解说法作为治术之一的特殊性。前文反复谈到，法概念的内涵中本就具有规范化、标准化治理的义涵。而在治理之中，法明确被定位为治术。随之而来的便有两个理论问题：其一，治术之法在“体—相—在”结构中应如何定位。联系上节论及的道、法关系，作为治术的法具有勾连形而上的“道”与形而下的具体存在者的特殊功能。对此，前人意识到法的内涵包含器(静态规则体系)、用(动态治理术)二重属性，进而在不同语境分别表现出对法的器、用属性的不同侧重。如《周易·系辞上》说“形乃谓之器；制而用之谓之法”，强调的是法的“用”的特质和“成器”的功能。而《尹文子·大道上》曰“术者，人君之所密用，群下不可妄窥。势者，制法之利器，群下不可妄为。”此中强调“法”的器的属性和非规范性的“术”的“成法”之“用”。概括说来，就人域政治、社会中的人定法而言，法的“器”、“用”二重属性落实到学理和现实层面，对应的是法作为“治术”与“治器”两个论域，均属于治理术之类。侧重规范功能时，法作为治术有“成器”的功能并为之保障，故表现为“用”；当讨论与法何以成立、运行相关问题，涉及到成法、行法问题，则更凸显其“治器”的属性。

其二，法究竟是怎样的治术，与其他治术相较法的特殊性安在？讨论主要集中在法的功能方面。所作的表述随对象不同而有差异，但总而言之均会凸显法的规范作用，具体到政治社会层面则以结构秩序为要。战国思想界对此已有共识，甚至连最鄙薄人域制度、价值，以为“礼法度数，形名比详，治之末也”(《庄子·天道》)的庄子亦承认“齐于法而不乱”(《庄子·在宥》)。有关这个问题最具代表性的论述莫过于《尹文子·大道上》的“法有四呈”之分，即：“一曰不变之法，君臣上下是也；二曰齐俗之法，能鄙同异是也；三曰治众之法，庆赏刑罚是也；四曰平准之法，律度权量是也。”②(39)②王启湘：《尹文子校诠》卷上，《周秦名家三子校诠》，古籍出版社1957年版，第22页。战国以后思想界对这一复杂论题再无理论兴趣，不过大抵都将上列诸论断视为当然而接受了下来。

(二)法何以治：按法而治的方案

法术论的第二层，关注“法”如何在运行中发挥它的规范作用，即按法而治的方案问题。诚如孟子所言，“徒法不足以自行”，静态的法律制度若不置于动态治理过程中便毫无价值可言。并且到了战国中期以后，规范化社会治理，即按法而治已成为了思想界的共识。①(40)① 参见贺海仁：《先秦法家共同体的敌人：以法治国的规范理论》，载《政法论坛》2007年第6期。如言“不明于法，而欲治民一众，犹左书而右息之。”(《管子·七法》)除了为之摇旗呐喊的墨、法、黄老诸家外，曾经态度暧昧甚至相左的儒生事实上也接纳了这个观念。②(41)②参见李平：《先秦礼法之争新诠：以情景中的儒家思想演化为线索》，载《清华法学》2016年第4期。

按法而治涉及两大方面：一者是法如何作用于权力运行，使君王的政权和官吏的治权能够合法、有序运转，特别是如何能够通过立法、行法避免君、官、吏以权为私；二者是法如何运作于社会治理，成为社会秩序乃至民众价值观念的准则和依托？《管子·权修》中已对这两方面分得非常清楚了：

法者，将立朝廷者也；将立朝廷者，则爵服不可不贵也；爵服加于不义，则民贱其爵服；民贱其爵服，则人主不尊；人主不尊，则令不行矣。法者，将用民力者也；将用民力者，则禄赏不可不重也；禄赏加于无功，则民轻其禄赏；民轻其禄赏，则上无以劝民；上无以劝民，则令不行矣。法者，将用民能者也；将用民能者，则授官不可不审也；授官不审，则民闲其治；民闲其治，则理不上通；理不上通，则下怨其上；下怨其上，则令不行矣。法者，将用民之死命者也；用民之死命者，则刑罚不可不审；刑罚不审，则有辟就；有辟就，则杀不辜而赦有罪；杀不辜而赦有罪，则国不免于贼臣矣。

引文中“立朝廷”与权力运行相关，“用民力”、“用民能”、“用民之死命”大致属于社会治理。此处重在说牧民，故与权力运行相关者较为简略。事实上，战国中后期以降数量众多的学理讨论更加侧重于讨论前者，即法在君臣关系和政治权力运行中所扮演的角色，以及如何对二者关系加以规范。③(42)③参见张分田：《略论先秦法家规范君权的政治思想》，载《天津师范大学学报(社会科学版)》2006年第2期，第1-7页。这些论说内容涉及法的功能，以及法之成立、运行中的一系列问题，从商鞅之“法、信、权”、申不害的术论、慎到的势论到韩非的法术势并重，主要针对的正是如何治官吏，防限治权的滥用与私化。④(43)④像《管子》、《黄帝四经》、《慎子》、《申子》、《尹文子》、《韩非子》、《鹖冠子》、《吕氏春秋》等并及儒家的《荀子》和大小戴《礼记》中的部分篇章中都有体现。参见杨玲：《中和与绝对的抗衡：先秦法家思想比较研究》，中国社会科学出版社2007年版，第197-207页。综合来看，各家基本态度可概括为“案法而治而不乱”(《黄帝四经·称》)和“明君之蓄其臣也，尽之以法，质之以备”(《韩非子·爱臣》)。备受公认的观点大致包括：①君权须守法；⑤(44)⑤如《黄帝四经·经法·道法》云“执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。〔故〕能自引以绳，然后见知天下而不惑矣。”又如《慎子·君人》云“大君任法而弗躬，则事断于法矣。法之所加，各以其分，蒙其赏罚而无望于君也。是以怨不生而上下和矣。”②君以法治官吏，辅之术、势；⑥(45)⑥如《申子佚文》云“君必有明法正义，若悬权衡以称轻重，所以一群臣也。”《荀子·君道》云“天子三公，诸侯一相，大夫擅官，士保职，莫不法度而公：是所以班治之也”。《荀子·富国》则强调“正法以齐官”。③官吏按法治民。⑦(46)⑦如《慎子·佚文》言“民一于君，事断于法，是国之大道也。”又如《晏子春秋·内篇·谏下》云“官无废法，臣无隐忠，而百姓大说。”又如《管子·君臣上》：“吏啬夫尽有訾程事律，论法辟，衡权斗斛，文劾不以私论，而以事为正。如此则吏啬夫之事究矣。”各家差异在于成就“法治”的技术如何具体地展开与落实。⑧(47)⑧参见徐祥民：《法家的法律思想研究》，中国政法大学2000届博士论文。

以法治民，即《礼记·表记》之所谓“置法以民”。它涉及到秩序与民心两个方面。通过规范化社会治理营造有序的社会局面，本就是法的基本功能，故战国诸子每谈法治，即在表达秩序化的要求。时人的基本共识可表述为“若夫临官治事者，案其法则民敬事”(《尸子·发蒙》)，以此来求得富民和强兵。⑨(48)⑨诸家论说参见杨玲：《中和与绝对的抗衡：先秦法家思想比较研究》，中国政法大学2000届博士论文。只不过各家倚重的规范性法律制度究竟名之曰法、律、礼、刑有别罢了。而官吏按法、守职分而行治权乃是基本要求。而对民心，即整肃社会价值观念方面，在“一民心”这个基本立场下，⑩(49)⑩如《慎子·威德》云：“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也。使得美者，不知所以德；使得恶者，不知所以怨，此所以塞愿望也。故蓍龟，所以立公识也；权衡，所以立公正也；书契，所以立公信也；度量，所以立公审也；法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”操作技术层面怀柔还是激进，重教抑或重刑等具体举措如何设定等问题，各家态度分野较大。儒家讲究“率法而强之，资仁也”(《礼记·表记》)，故强调“导之以德教者，德教行而民康乐；欧之以法令后则，法令极而民哀戚”(《大戴礼·礼察》)。但当时思想界普遍以为“礼义之不如法令，教化之不如刑罚”(《大戴礼·礼察》)的情形，通过立法明确赏罚来强势矫正、齐一民众的价值观念和行为更受推崇。持此主张者，有《管》、《黄》立说，商君践行，至于韩非更主“以法为教”、“以吏为师”(《韩非子·五蠹》)，是为其极。总而言之，法何以治的问题，知识界的共识大体上如《鹖冠子·天则》所云：“法者，曲制，官备，主用也。”

(三)法治之限：按法而治的局限性

按法而治(即法治)的局限，是法术论中的第三个层次。法和法治都有局限，这早已为诸家所共知。即便是战国时代立场、做派最极端化的法家人物(如商鞅)等，也都不曾将法治视为全能的治理方式。法治的两方面局限性备受关注：一是法本身的局限，二是法治功能的局限。

所谓法本身的局限，指的是按法而治作为一种规范化治理的技术本身有限性。法本身形式化和静态化可能带来的问题最受关注，例如《管子·法法》曰“不法法则事毋常，法不法则令不行。令而不行则令不法也，法而不行则修令者不审也。审而不行，则赏罚轻也；重而不行，则赏罚不信也；信而不行，则不以身先之也。”有鉴于此，战国诸子大都采取多重治术互补的思路，兼收并蓄其他各种治术之所长。胡家聪通过分析《管子》诸篇概括齐法家特色时，指出“道、法”并提“法术权势”结合是其最大特点。①(50)①参见胡家聪：《稷下争鸣与黄老新学》，中国社会科学出版社1998年版，第61-62页。诸如慎子的“势论”、申不害的“术论”、韩非的“法、术、势”说等等均属于此。②(51)②仅近代以来对相关内容的讲述、研究就已汗牛充栋，此处限于篇幅不复展开论说。当然在各个学派话语竞争的场景下，也不乏各执一端以立说的偏激表述。

法治功能的局限，主要表现为法律的外部约束与基于内心体认的道德水准提升之间的差距。尽管战国中期法家主导的诸侯国变法运动使法治足以致富强国且型构社会秩序成为了共识，可是像法这种外部化、仪式化的行为规范是否足以致善，抑或是只能止恶始终存在争议。而致善以期于合道一直被看作是政治社会的目的。时人关注的问题主要有二：法和法治是否能够直接用以实现政治社会致善合道的最终目的？如若不能，法与法治又当如何助成致善？战国思想界针对这个问题有两类极端化的思路：一类是试图仅仅通过立法者提供具有伦理导向的法律，辅之以最严格化地按法而治，在法治的框架内实现止恶与向善。最典型的例子是秦始皇和他齐一行于天下的律制和法治。由于此时法律本身，以及代表法律行事的官吏背负了过多的责任，或者说需要扮演太多角色，同时又受制于律制而失去了因时因势权变能力，这个方案的弊端其实在秦统一六国之前就已经有了表现，是如睡虎地秦简《语书》所呈现者。③(52)③参见李平：《秦“法治”的理论困境透析——以睡虎地秦简〈语书〉、〈为吏之道〉为中心》，载《学术探索》2012年第11期。另一类思路弱化一切制度、法律、仪节等外在规范的重要性，侧重立足于教化人(特别是当权者、执法者)而非型构秩序来获得社会整体性致善的可能性。保留在《礼记》中的子思作品《坊记》是其中最有代表性的论述。

除了极端化立场外，大部分论家的关注点都集中在了如何达到“平衡”。典型者如《管子·君臣下》之论：

为人君者，倍道弃法而好行私，谓之乱；为人臣者，变故易常而巧官以谄上，谓之腾。乱至则虐，腾至则北。四者有一至，败敌人谋之。则故施舍优犹以济乱，则百姓悦。选贤遂材，而礼孝弟，则奸伪止。要淫佚，别男女，则通乱隔。贵贱有义，伦等不踰，则有功者劝。国有例程，故法不隐，则下无怨心。此五者，兴德匡过，存国定民之道也。

五、律令学

传统法学的第三大论域可称为“律令学”，是关乎法的具体定立、实施的技术之学。④(53)④有关先秦律令学的文献材料极其有限，限制了对之的认识。对它的记载稀少与道法论、法术论的蓬勃势头形成了鲜明对比。也正是受制于文献匮乏，尚无法对其全貌、细节以及其处境的成因作深入分析。这方面有待日后补足。其中包含狱讼学和律学两个层次。

(一)狱讼学：理讼断案的义理与技术

律令学中的第一层是狱讼学，这是围绕士、理之官的职分形成的一系列学理。这一层粗看起来与现代司法理论与技术相近，实际上由于类分标准有别，二者并不完全相契或相属。相传早在五帝之末的尧舜时期，就已经有了“士”官之职，①(54)①《尚书·舜典》载“帝(舜)曰：‘皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。惟明克允！’”而最早的士官皋陶也成为了后世士、理之官的理想型，如言“皋陶既已受命，乃辨阴阳之气而听其讼狱，三年而天下之人无讼狱者，天下大和均”。②(55)②单育辰：《上博二〈容成氏〉新编联及释文》，载http://www.gwz.fudan.edu.cn/Srcshow.asp?Src_ID=438，最后访问时间：2008年5月21日。士官主要负责狱讼和刑罚，以此为基础发展而来的狱讼学包含了两个主要层次：

第一层是狱讼刑罚的义理思考，大多聚焦在理据和功能方面。关于狱讼的理论思考开始得非常早，《周易·讼》卦是一例，文王成虞芮之质和召公理讼理想型的塑造是其成果，③(56)③参见李平：《试论中国早期“理讼”问题中的公私矛盾》，载《法学家》2013年第3期。也是后世狱讼、乃至无讼观念成立的基础。总体而言，先秦两汉思想家明确地讨论了“讼”的正负两方面的价值。正者，通过受理、处置狱讼可以彰显理讼者，乃至整个统治集团的知识与道德优越性，这就是为何统治者会有“匹夫寡妇之狱讼，君必身听之”④(57)④单育辰：《〈曹沫之陈〉新编联及释文》，载http://www.bsm.org.cn/show_article.php?id=574，最后访问时间：2007年5月。的做法。这与“讼”的概念内涵，即通过寻求理讼者获取公断直接相关。在这个意义上说，统治者希冀成为公认理讼者，也力图通过扮演好这个角色来强化政权在知识、道德和话语方面的优势地位，进而巩固政权的合法性。因此对统治者而言，有司无讼可理并不见得是好事。⑤(58)⑤这个情况恰好与以往学界常说的官方力主息讼、止讼等的认识相反。但对于早期乃至后来的政权而言，这始终是关系到政权安立与否的大问题，须得引起今日研究者们的重视。考虑到笔者曾撰文专门讨论这一问题，故在本论中不再重复讨论。参见李平：《试论中国早期“理讼”问题中的公私矛盾》，载《法学家》2013年第3期。负者，出现争讼表明社会中存在各种各样的不公、不平、纷争和屈理等状况，也就意味着统治者没有能够很好地维系本应和谐的政教体系和社会秩序。所以强调在主生的仲春之月要“止狱讼”(《礼记·月令》)，⑥(59)⑥引文中的“止狱讼”是通过理讼来平息造成狱讼的社会矛盾，而非压制诉讼。更有甚者要追求“法省而民讼简”(《韩非子·八说》)。据此不难理解为何时人憧憬“皋陶既已受命，乃辨阴阳之气而听其讼狱，三年而天下之人无讼狱者，天下大和均”。⑦(60)⑦单育辰：《上博二〈容成氏〉新编联及释文》，载http://www.gwz.fudan.edu.cn/Srcshow.asp?Src_ID=438，最后访问时间：2008年5月21日。“无讼”既是统治者德行和治理能力的体现，也是理讼能力的体现。所以就“讼”而言，一方面是它的出现表明社会中存在混乱。如《韩非子·解老》曰“狱讼繁，则田荒”，“狱讼繁仓廪虚，而有以淫侈为俗，则国之伤也。”另一方面，对理讼处置不当，或者理讼者本身能力不足会引发更加严重的乱象。像《左传》僖公二十八年载：

卫侯与元咺讼，宁武子为辅，针庄子为坐，士荣为大士。卫侯不胜。杀士荣，刖针庄子，谓宁俞忠而免之。执卫侯，归之于京师，置诸深室。宁子职纳橐饘焉。元咺归于卫，立公子瑕。⑧(61)⑧杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局1990年版，第472-473页。

这是春秋时很常见的诸侯士大夫之间的“讼”，⑨(62)⑨据杨伯峻考此事起原为“元咺以杀叔武事诉于晋，故卫侯与之讼”。参见杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局1990年版，第472页。参与者包括两造双方的卫侯和他的副手宁武子以及元咺，“坐讼曲直”的理讼者针庄子，他的副手士荣。也是非常典型的理讼者处理纠纷不当的事例。这次由晋之针庄子、士荣主理的诉讼并没有达到化解矛盾的效果，反而导致与讼者元咺被杀、囚君和易主等一系列严重后果。⑩(63)⑩对针庄子和士荣，俞樾有不同的看法，他指出：“针庄子为坐，不过代卫侯坐讼耳；至其往反辩论，与晋狱官对理，则皆士荣为之；名曰大士，盖当时有此名目也。”俞樾：《茶香室经说》，载《续修四库全书》第177册，上海古籍出版社2002年版，第579页。由此可以管见时人对理讼所应具有的化解已有矛盾和避免次生危害的功能认识得非常清楚。不断地强调官员理讼能力和道德感召力的重要性，恰是基于此认识而来。

针对上述正负两方面，《大戴礼记·千乘》的看法很有代表性：“司寇司秋，以听狱讼，治民之烦乱，执权变民中”。可见狱讼本身体现了“民之烦乱”，“烦乱”显非善政。而作为理讼者的司寇的职责在于“治”此烦乱以致“执权变民中”，有彰显出统治者存在的功能与意义。同时应该看到，正是由于有正负两层价值，统治者对“讼”的态度呈现出“两难”：既需要通过理讼来彰显和稳固政权的合法性，又需要避免诉讼过于繁密凸显政治、社会治理的不力损害、危及政权的存续。对此两难采取何种方式求得平衡是传统狱讼理论研讨的重点之一。对与讼者而言，“讼”的价值同样有正负两面。正者，“讼”提供了一条可预期且稳妥的“明理”的途径。也可以说，正是存在这样一种以公断和化解矛盾为己任的人域危机处理机制，社会成员和社会秩序不会被导入无穷并不断恶化的竞争中，也不易催生暴力与混乱。当权者以“有狱讼而不平其冤”(《韩诗外传》卷六)为耻，说明了官方极力营造此“明理”途径。负者，“讼”带来额外的负担，并具有一定的不可知性，且致使其生活复杂化。

第二层是狱讼刑罚的具体技术，包含有侦查、取证、听审、断案、用刑等方面。这个层次全与日常法律实践有关，并且其中很大一部分事实上由吏，而非官来操持。由此造成相关的论著数量稀少且缺乏理论性，更多是实用手册和经验汇集性质的作品。这些纯技术的问题始终不曾受到主流知识精英青睐，具有义理深度和系统专门的方法论研讨几近阙如，但并不妨碍其自成一系并合用于日常法律实践。鉴于先秦两汉相关论著非常罕见，睡虎地秦简中的《为吏之道》、张家山汉简的《奏谳书》等勉强可算其例，但它们并非学理性的论著，而是官方文件。我们更多只能参考后世诸如《名公书判清明集》、《折狱龟鉴》等作品来建立关于这一层学理的印象。①(64)①参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第257-329页。不过近代以后绝大部分研究都以西方司法、诉讼法理论为框架，理解和阐发仍旧存在不少问题。并且研究大多集中在史料较多的明清以后，且以实证研究为主流。代表性成果参见张志超：《中国传统社会的司法技术与逻辑运用》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷)，山东人民出版社2009年版，第266-280页。

(二)律学：律令解释学

律学在很长一段时间内被当作传统法学最主要的论域，何勤华注意到：“学术界一般认为中国古代律学诞生于秦汉时期，但在秦汉时期的文献中，事实上并无关于律学研究状况的记载，也无‘律学’之用语。对律学研究活动明确作出记述以及‘律学’一词的适用，是魏晋以后的事情”。②(65)②何勤华：《中国法学史》(第一卷)，法律出版社2006年版，第164页。这个看法提示出两个信息：其一，对先秦两汉思想文化，“律学”和“法学”一样都是追溯性的概念。战国诸子的法学理论大都只关注道法论与治术二层，律学并不在主流思想的视野中，它们多仅被作为刀笔吏的技术在小范围掌握和传承，并未形成系统性的理论。其二，律学在秦汉以后仍在经历酝酿、发展。事实上律学直到唐宋才基本定型，成为一门专门性的学问。当然这也与科举之中专设“明法”科取士不无关系。不过至少到东汉时期，律令学的基本规模、方法已具颇规模，并未后世发展提供了基本范式。律学无疑是律制出现之后的产物，但它的方法成型甚早，与战国时代颇具规模的刑名之学③(66)③如《黄帝四经·经法·明理》：“天下有事，必审其名。名理者，循名究理之所之，是必为福，非必为灾。是非有分，以法断之；虚静谨听，以法为符。审察名理终始，是谓究理。”参见陈鼓应：《黄帝四经今注今译》，商务印书馆2007年版，第187-188页。和经典解释方法一脉相承。多数人都把传统的经典解释学等同于汉代以后成型的儒家经学解释学。这种看法事实上并不准确。至晚到了战国时期各家各派都已出现了非常典型的经典解释作品，例如《墨子》中的《经》与《经解》，《管子》中的《版法》与《版法解》，《韩非子》中的《解老》、《喻老》，还有《文子》对《老子》的大量解释。

律学从根本上说是一种解释学，基本对象自然是律令制度。解释不破律文，可以看作是律学解释的基本原则和立场。这与早期经典解释以经典为前提毫无二致。不过律令学较之经典解释学而言可以说面对的是一个全新的论域，即律令规范与具体事实之间的联结问题。不过非常可惜，传统思想界专门针对解释方法本身展开的学理讨论极为罕见，或者传统知识人无意将方法论当作专门性的“问题”来看待。与此同时我们很难用现代法律解释方法理论的术语简单地套用并且界定这些律令解释的方法。若对解释者的立场加以辨析，可分出两种差异化的解释路径：一是官僚系统(包括吏制)内部的解释。睡虎地秦简中的《法律答问》和张家山汉简的《奏谳书》是这个立场的最典型代表。①(67)①参见蔡万进：《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，广西师范大学出版社2006年版，第73-89页。这类多属于官方解释，大都是针对律令规范与事实之间对应关系不明确所作出的认定。此中最重要的并不是解释方法与技巧，而是获得足以被官方权威认可的法律适用方案。这些解释的目的在于为具体的断案提供直接指引，因此解释的内容源于审判中所遇到的问题，并且又反辅于审判。

二是以儒者自居的士大夫的解释。儒家立场的律令学更加侧重目的解释。这与儒生的经学解释学倚重师法、家法寻绎原教旨一理贯通。然而对于普遍存在“素王”意识的儒生们来说，世俗的律令体系和法律规范不足以成为律令解释的大前提。王法之上理所当然地还有孔子的素王法(如《春秋》)，更有由“人道”衍生出的种种道德原则。②(68)②关于解经方法，参见许雪涛：《公羊学解经方法》，广东人民出版社2006年版，第54-89、126-174页。所以儒生用于目的解释的“目的”，从来都不是立法者的目的，而是依据道德原则和素王法所推导出的，王法所应具备并实现的目的。对儒生而言，律令解释的必要性更多来自于认定事实性质的困难，尤其是像合理非法这种极端情况下如何裁决。

此类解释的开山人物无疑是引经决狱的董仲舒。引经决狱并形成类似判例法的律令，思路与方法正是归本于《春秋》。③(69)③董仲舒的解释方法，参见邓红：《董仲舒的春秋公羊学》，中国工人出版社2001年版，第35-50页。但他这种过于激进的做法并没有成为主流。汉代儒学官方化以后，儒家的知识、立场乃至思维方式逐渐成为主流，并且常识化了。这便造成儒生与官僚身份上出现重叠。具有儒学知识背景的官僚在解释律令时带入儒家的立场和方法司空见惯。这与法律本身呈现出的纳礼入法、礼法合流的状况大致同步发生。像郑玄、杜预这些经学家注律无不如此。而律学的表达方式也随之与经学中的章句注疏趋同。这个始自汉代古文经学家的风气，奠定了后世如《唐律疏议》等官方法律解释的基本模式。不过若是仔细分辨，仍可发现注律者存在立场上的差别。就好似盐铁会议上激烈论争的两派，其实都具有儒学背景，但是却因“目的”之差而两相对立。④(70)④参见王利器：《桑弘羊与〈盐铁论〉》，载《西北大学学报》1982年第1期。此时王朝的事功与秩序、孔子的道德理想和原则之间的冲突最为凸显。大多数情况下，选择事功与秩序者更侧重于官僚身份和责任。也正是由于对秩序特加重视，倚重法律和按法而治便不可避免，因而他们又常常因此而被后世判定为“法家”，后世对王安石的认定便是典型例证。

上述两种解释立场的差异不免会造成观点上的直接冲突和对抗，不过绝大部分情况下对抗和论争并不会反映到官方提供的法律解释上。因为帝制政体下，所有的纷争最后都会经由天子调解或决断获得唯一合法有效的答案。反过来看，汉代以后政治生活中始终容留两种立场论证、博弈的空间，其实是极其高明的政治策略。而后世出现的《唐律疏议》，正是上列诸解释方法、立场达至融会、平衡的集大成制作。⑤(71)⑤参见周斌：《伦理实体的宗法模式与唐律的内生逻辑分析》，载《伦理学研究》2013年第2期。

六、结语

中国传统法学的思想和知识基础本于特殊的文化环境，虽无法学之名，亦不曾有专论专著；然而汇诸家所论，传统法学理论实则蔚为大观，有自己独特的义理结构、概念和话语体系。这门学问既反映传统思想的特质，又构成整个传统思想文化必不可少的组成部分。

近代以来，学界反思国故一直以西学为标准，罔顾传统文化自身的脉理而强作适配。类似做法的弊端随着对传统的反思日渐深广而越发昭著。遥想汉宣帝太子刘奭(汉元帝)“柔仁好儒，见宣帝所用多文法吏，以刑名绳下，大臣杨恽、盖宽饶等坐刺讥辞语为罪而诛，尝侍燕从容言：‘陛下持刑太深，宜用儒生’。宣帝作色曰：‘汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎！且俗儒不达时宜，好是古非今，使人眩于名实，不知所守，何足委任！’”(《汉书·元帝纪》)今日法学研究从是西非中到以西释中亦通此理。不可否认西学自有其所长值得借鉴，但绝不足以成为普适于世界文化传统的标准。姑且不论中、西学问孰优孰劣，对待中国古代法文明当循着传统文化本身的理路理解、反思，进而方可择其优者而从。这理应取代以西释中成为研究的起点，也是本文立论的基点。

传统法学理论肇起自春秋晚期的墨子，由他首开对“法”这一概念的反思并加以推崇并将之学理化。而关于法的一系列学理最终成型于战国后期。汉初反思秦过而法家、律制所累，更有汉武独尊儒术，法学与经学悄然融会，但法学基本问题、思路、格局大体不出战国末年的样态。从内涵上分疏，传统法学包含了道法论、法术论和律令学三大论域。每个论域之下又可析出若干层次。这个结构所涉及的内涵、问题、论述等等，非但不逊色于西式的现代法学理论体系，其中特别是道法学中的若干子论域，远远超出了西学的视野范围。本论所述不免粗浅且多有疏漏，但至少可为反思、重构中国当下乃至未来的法学理论提供新的思路。接下来需要继续展开的工作较之理出框架更为复杂：一是需进一步修正细化、精确化对上述理论框架的认识，并对关键概念、观念、命题作出阐释。二是应思考如何将这个传统理论架构创转以获得兼容，甚至包容当下纯西式学理的可能性。