从参与模式到归责模式：共犯归责路径的反思与选择

摘要：犯罪参与体系作为共犯教义学展开的基础与前提，历来是不同犯罪参与理论的纷争聚讼之地。但是仅局限于对刑法条文的形式解读无法廓清犯罪参与体系的全貌，刑法的任务是对侵害结果的不同程度进行归责，不同参与体系纠葛的背后实质上是不同归责理念的对抗。区分制的共同归责路径无法契合规范论所倡导的目的理性，也与我国刑法确立的共犯体系格格不入。共同犯罪本质上是因为数个犯罪行为在事实层面上的联结而导致在规范层面上对各行为人予以同时评价，但同时评价并不意味着一并评价，在根本上不能否定结果归属的个别性，我国刑法在归责立场上应当倾向于单独归责的单一制。

关键词：犯罪参与体系;共同犯罪;单独归责;共同归责

犯罪参与的理论纠葛涉及到两人以上共同参与犯罪并造成同一法益侵害结果，而各参与者的行为在表现形式和加功作用上通常又各不相同时，应当如何妥当地解决各参与者的刑事责任问题。为处理此类复杂多变的犯罪现象，各国刑事立法实践与理论学说发展出区分制与单一制两种不同的解决方案。“一个国家的共犯理论是以该国刑法关于共犯的规定为前提的，属于解释论的范畴。”① 犯罪参与体系作为共犯教义学展开的基础与前提，历来是不同犯罪参与理论的纷争聚讼之地。近年来，学界对于我国犯罪参与体系归属问题的讨论热情高涨，不少学者以区分制和单一制的对立为主线，围绕着“共同犯罪”这一节的规定提出了诸多富有启发性的观点。

然而，当前多数观点主要着眼于不同犯罪参与体系的形式特征，以致于各家讨论仅仅停留在对文本层面的解读，在归责层面上则有所欠缺。有必要指出，试图脱离共犯立法的规范目的来讨论共犯体系的归属无异于浮寄孤悬，不仅无助于问题的解决，而且将导致所有讨论变成学者们自我玩味的文字游戏。当代刑法教义学所经历的从自然主义到机能主义的演进过程足可以往鉴来，共犯理论的根本任务在于解决不同参与者的归责问题，而归责理论本身又是机能主义刑法思想的产物，因而通过将目的理性的要素引入到对犯罪参与体系的考察环节中，从归责的角度探讨不同归责模式的区别与优劣势在必行。

一、从自然主义到机能主义：犯罪参与体系的争论回溯

区分制与单一制是当今各国刑事立法中处理共犯参与问题的两种基本模式，前者是指刑罚法规不仅在概念上将各参与者二元地区分为正犯与狭义共犯，而且原则上就两者的刑罚予以不同评价之体系。② 而后者则放弃了对正犯与共犯的区分，只要对于构成要件结果的实现存在因果加功者，无论其加功作用的比重大小，一律视为正犯。至于各行为人对于犯罪贡献的方式与大小，不过是法官量刑时的考量因素而已。③ 长期以来，国内的共犯理论研究鲜有涉及到我国的犯罪参与模式问题，区分制与单一制的分野一度消融于分工分类法与作用分类法的争论之中。此外，根据我国刑法通说，我国刑法在共犯人的类型划分上采取以作用为主，分工为辅的混合分类法。④ 这一观点不仅在很大程度上阻碍了国内学者对共犯理论的深入研究，而且分工与作用两种近乎矛盾的分类标准在逻辑层面上也无法兼容。因为根据逻辑规则，每一种分类只能根据同一标准，而不可能同时采取两种以上的标准。混合分类法违反了分类的基本规则，将按照不同标准划分出的子项并列在一起，是不妥当的。⑤ 在此种困局下，学者刘洪最早引入单一制的研究范式对我国的共犯立法体例进行了深入分析，他在比较两种犯罪参与体系区别及优劣的基础上，进一步指出我国刑法采用的是统一正犯体系。⑥ 这一观点革新了国内的共犯话语体系，在该文之后，在国内对于单一正犯体系研究的推动上，江溯博士与刘明祥教授可谓居功至伟。两人均对以往盛行的二元参与体系展开了批判性地考察与反思，并主张将我国的犯罪参与体系归入单一制的范畴。一石激起千层浪，以此为开端，关于讨论我国共犯体系性质的文章如雨后春笋般涌现，区分制与单一制的论战也一度显得水火不容。

从目前已有的观点来看，已有相当部分学者认为我国刑法实际上采取了单一制，一方面，我国在立法上并未将作为区分制核心概念的正犯纳入到参与类型中，主犯、从犯、胁从犯等共犯类型的划分标准是各行为人在共同犯罪中所起的作用大小⑦;另一方面，我国刑法第25条表明任何为犯罪创造条件并构成犯罪的人，都是共同犯罪人，而且第29条第2款进一步确证我国刑法采取的是共犯独立性说，从而区别于区分制的共犯从属性说。⑧ 不过，这些观点也招致诸多批评之声。固守区分制立场的学者主张无论是从刑事立法角度抑或是理论发展角度，都应当认为我国刑法采取的是区分制，并对单一制学者提出的理由予以反驳，认为刑法第27条、第29条第1款明确地规定了帮助犯与教唆犯两种狭义共犯，这为区分制提供了法律语境。只要通过实质化的解释，主犯、从犯与正犯、共犯之间实则一般无二⑨;此外，刑法29条第2款的规定不意味着我国刑法采取了共犯独立性的立场，只要通过目的性限缩即可对其作出合理解释。相反，单一制以归因判断代替对构成要件符合性的判断，其解释结论将会导致处罚范围的不当扩大，有悖客观主义的解释立场。⑩

有必要指出，上述讨论大多是建立在文本主义基础上对刑法条文进行形式解读的结果，其论证思路似乎仍然无法摆脱传统理论中共犯人分类思维的限制。平心而论，尽管区分制與单一制均是纯粹实体法的产物，但是如果仅局限于对刑法条文的注释就无法彻底廓清我国犯罪参与体系的全貌。一方面，从现实的立法角度来看，我国刑法关于共同犯罪的规定具有极大的解释弹性，从不同的角度予以解读都是无可厚非的，毕竟“模糊语词与立法被置于同一场域之下，模糊语词的意义也由单纯的语言运用延伸至法规范层面上。”{11} 故仅从文本的字面含义出发难以断定其究竟契合何种犯罪参与体系，尽管我国刑法的共犯立法体例与单一制之间更具亲和性，但是诚如区分制学者所言，刑法虽未直接采用正犯与共犯的概念，但只要对主、从犯等规定进行规范化解读，则可从中剥离出正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯等参与类型。另一方面，随着两方争论的深入，持不同观点的学者也开始逐步吸收与借鉴彼此见解的有益之处，以改造自身的理论。从争论的整体方向来看，单一制与区分制逐渐从对立走向融合。例如，钱叶六教授认为我国刑法在共犯体系的设置上是在根据分工分类标准将参与人区分为正犯和共犯的基础上，按照作用分类法进一步地将参与人进行主、从犯的划分，并明定其处罚原则。两种分类方法并存不悖，功能各异。{12} 此种双层区分制与功能单一制在形式特征上已经极为接近，这也从侧面反映出单一制与区分制之间的形式区别已经逐步模糊化。

在这一背景下，如果固守文本主义的立场阐述立法依据不仅无法平息争论，反而将不可避免地陷入自说自话的窘境。“随着规范论在刑法诸多领域取得相当的优势，困守于存在论和物本逻辑方法论基础的共犯论却阻碍着归责理念的深入发展，倘若要对共犯论进行彻底反省，实现共犯论的规范化，就应当实现方法论上的转向。”{13} 在刑法教义学的规范化思潮影响下，将区分制与单一制的对抗转化为归责模式的分野有助于深化对两种犯罪参与体系的理解，把握不同参与模式背后的归责理念。

二、共犯归责模式的展开

刑法的任务是对侵害结果的不同程度进行归责，这种归责是以人的意志支配可能性和对于构成要件类型所保护法益的损害结果作为条件。{14} 据此，单独犯罪与共同犯罪的规范目的似乎并无不同，共犯立法模式所要解决的问题在于应当将违法事实归属于哪些行为人。辨明区分制与单一制的区别不应当局限于条文的字面表述，而是应当探求植根于条文背后的归责理念。

（一）犯罪参与的本质

区分制与单一制在文本主义层面上的周旋实际上源于以往学者对两者实质区别的误读，即简单地认为两者的界限在于犯罪参与类型设置的不同。二元性理论，即区分制，是主张区分犯罪参与人的种类，并根据不同的犯罪人种类适用不同的刑罚;而一元性理论，即单一制，是将各犯罪参与者一律视为同一类人，并根据同样的处罚标准判处刑罚。{15} 这一观点将区分制与单一制的区别归结为对构成要件符合性的理解差异。然而，根据“共动二重性”理论，“对于犯罪参与者的法律规制而言归根结底在于解决两个基本的问题，第一，考虑构成要件的适用范围，即从各式各样的参与行为中确定值得科处刑罚的对象;第二，考虑刑罚的裁量问题，即通过比较各参与人的参与形式和参与程度，依据刑法规定对值得处罚的参与人作出契合其行为不法和罪责的刑罚评价。”{16} 换言之，无论是区分制还是单一制，其出发点均是对构成要件符合性的解释，只不过各行为人对最终的法益侵害结果应当在多大范围内负何种程度的责任，在具体判断思路上可能存在差异。因此，问题的关键在于何种参与行为能够被归属于构成要件的效力范围内，亦即，共同犯罪本质上属于结果归属的问题。

最初的古典刑法理论是从结果归属的角度把握共犯关系的，只不过受物本逻辑的影响，其思维路径通常以存在论的因果关系为起点。例如，费尔巴哈就将参与者区分为直接惹起者与间接惹起者，并认为在人的意志和行为中，作为某一种作用，包含着惹起某种犯罪的直接或者间接原因。虽然不想为自己惹起犯罪，然而因为帮助惹起者活动被看做有助于他的犯罪成立的行为，所以需要对此负责的。{17} 但是，随着古典犯罪论体系逐步退出历史舞台，继续坚持以机械的、自然的因果关系作为共同犯罪的归责标准不仅在体系逻辑上难以自洽，而且将导致处罚范围的不当扩张。尤其是相当因果关系说、客觀归责理论等规范性的归责理念逐步取代条件说的通说地位后，事实因果关系和法律因果关系必须严格区分。犯罪行为不能被简化为在现实层面上设置了一个能够引发危害结果的因果起点，而应当被理解为是可被归责于独立人格主体的规范意义表达。正如康德所言：“归责是在道德的意义上使某人被视为一个后来叫做行为并受法则支配的行动之事主（自由因）的判断。”同时，他又进一步指出，“相对于一般自然的独立性……没有这种唯一的先天实践理性的自由，任何按照道德法则的归责都是不可能的。”{18} 据此，共同犯罪的归责不可能表现为纯粹自然意义上的多因一果流程，而是包含着对各参与者共同活动社会意义的规范性评价。

（二）共同归责与单独归责

若以归责的视角重新审视区分制与单一制，则不难发现两者的差异归根结底在于归责路径的不同，前者是将各参与者的行为整合为具有共同意义的规范表达，因而对于共同造成的法益侵害结果，必须由正犯与共犯概括承受，从而表现为一种共同归责路径;而后者是将各参与行为分别视为一种单一的不法形态，各参与者仅就自己行为与结果之间的因果关系进行单独归责。在单一制下，共同犯罪与单独犯罪的归责判断没有任何区别，只要行为与结果之间存在条件关系，就能够独立判断各参与者的的可归责性，进而表现为一种单独归责路径。

不过，这种不同仅仅还是两种归责模式在形式上的差异，对于两者的实质区别应当如何理解，仍然存在不同的看法。何庆仁教授认为共同归责与单独归责的差异在于是否考虑了各参与者行为之间的联系，在共同犯罪的场合，客观上仅有一个共同不法，孤立地考察各参与者的行为不可能完整体现其不法内涵。{19} 而单一制本质上是一种单独犯罪的思维，其在反对直接—间接模式的同时，一并将共同犯罪消解于无形之中。{20} 其将导致数人共同犯罪与独自一人和自然力或者动物等共同作用造成危害结果的情况完全等同，从而抹煞两者在归责方式上的差异。“正是在归责时将意志自由的人与自然力、动物等相提并论这一点上，单一制完全忽视了现代归责理论区分自由律与因果律的决定性意义”{21} 笔者认为上述观点有待商榷，因为在归责过程中单一制并非完全不考虑各参与者行为之间的联系。在多人共同实施犯罪行为之时，尽管各参与者的参与形态与加功程度存在差异，但都分别分担了部分犯罪事实，彼此之间分工合作，相互配合，并造成同一法益侵害结果。据此，单一制论者亦认为，在定罪阶段，只要将所有参与者的行为作为一个整体与与刑法分则规定的构成要件行为相比对，就可以满足构成要件该当性的要求。{22} 在此过程中，如果不考虑彼此之间的行为联系是不合理的，所以单一制并非完全以单独的归因判断取代对各参与行为的不法判断。

此外，单一制的归责方式并未将人的能动行为与自然力、动物之间画等号。“犯罪是行为”这一命题早已成为当今刑法理论中颠簸不破的真理，因而与区分制一样，单一制归责时的出发点仍然是人的行为。随着存在论向价值论的转向，行为本身所负载的规范要素与评价要素亦不断增多。当前教义学所指代的“行为”早已不是因果行为论者所说的单纯“能够改变外部世界的任意举止”。{23} 刑法上的行为概念应当存在着可容纳责任要素的空间，正如大塚仁所言，“就其行为对行为人的道义非难，必须以能够负担这种道义非难的行为人自身的主体性为前提。”{24} 否则，判断参与者的行为与结果之间的因果关系就如同追责风雨雷电一样毫无意义，因此，单一制的归责方式仍然是以尊重被归责者的人格独立性与主观能动性为前提的，认为单一制与自由意志论的归责原理背道而驰的观点显然是一种误解。

可能是意识到先前观点需要完善，何庆仁教授对其之前的观点做了些许修正，认为单一制是将正犯与共犯的区分后置于量刑阶段，虽然并没有割裂各参与者之间的共犯关系，但仍然潜藏着将共同犯罪归结为单一不法的风险。{25} 这一主张同样值得商榷，因为即使是共同归责模式，想必也不会否认在量刑阶段按照各参与者的作用与地位进行区别对待。因而这一观点实际上混淆了“归责”与“担责”两种不同的概念，在共同犯罪中，认定各参与人是否应当对法益侵害事实负责时，可能要求其共同故意范围内承担连带责任或者个别责任，而在定罪处罚时仍然要按犯罪构成及刑事政策等要求，分别定罪处罚。{26} 前者是归责的内容，而后者则是担责的要求。由此可见，共同归责与单独归责的差异并非由担责的时间节点所决定，而应当取决于在是否承认在归责时的不法连带性。在共同归责模式下，各共犯人形成了规范意义上的共生关系，共同归责通过在概念上预设了一个“共同不法”将正犯与共犯强行捆绑在一起。尽管构成要件仅由部分人员所实现，但正是由于整体行为是各共犯人所创造的共同作品，所以全部参加者均应当对共同造成的结果负责。从共同归责的角度来看，正犯的行为被视为共犯的行为，而共犯的行为也同样被视为正犯的行为。而在单独归责模式下，基于罪责自负的刑法基本原则，对任何参与者的归责都应当从其实施的行为出发，各个参与者只能对自己所引起的不法事实承担相应的责任。就此看来，若依据单独归责，一人犯罪与数人犯罪之间并不存在归责上差异，其区别仅在于对行为的理解上。在多人参与同一犯罪事实过程中，各参与人通过在其意思联络下分担构成要件，紧密合作，互相配合，其行为共同指向同一危害结果，从而拼凑出一个完整的犯罪人形象。无论是正犯还是共犯，其本质上都是法益侵害行为，其外部特征与作用力上的区别不可能抹煞行为与构成要件结果实现之间的因果关系。依据单独归责，在考察个别参与人的行为时，与此相互利用和补充的其他参与人的行为也应当被视为这一参与人的行为在规范意义上的延伸，通过此种行为之间的联结性将某一行为人所造成的危害结果归责于共同参与这一犯罪事实的其他行为人。

（三）单独归责质疑的澄清

在简单厘清共同归责与单独归责的实质差异之后，便不难发现区分制学者对于单一制所提出的质疑不外乎是对单独归责模式的误解，亦或是基于区分制原有的立场所展开的批判。

其一，论者认为单一制以单一不法替代共同不法，导致将共同犯罪视为存在数个独立不法的同时犯。例如，甲乙两人同时向被害人开枪而不能查明何人造成致命伤时，若甲乙两人存在意思联络，则对两人以故意杀人罪既遂论处;若甲乙两人不存在意思联络，则对两人以故意杀人罪未遂论处。单一制一方面以承认不法独立为前提，另一方面却又对作为同时犯的单一不法与作为共同犯罪的单一不法区别对待，没有贯徹体系逻辑的一致性。{27} 笔者认为，这一批评显然是受“不法是客观的，责任是主观”这一命题的影响，从而对单一制的归责原理有所误解。以往的学者普遍认为共同犯罪仅仅是一种客观的违法形态，与责任要素（如故意、过失等）没有关系。{28} 这一观点值得反思，故意与过失实际上承担着评价不法与判断责任的双重任务。在判断行为是否具有不法性质时，如果不考虑行为人的主观心理状态，就会混淆应受刑法评价之行为与偶然引起法益侵害危险的行为之间的区别。例如，故意瞄准他人开枪与不小心擦枪走火，对于造成他人死亡结果的风险必然存在高低之分，这也决定了两者不法程度的不同。因此，故意与过失都是不法要素，如果要判断行为不法，就不能忽视其主观不法。在单一制中，即使是单独考察参与行为的不法程度，也不能离开对各参与者意思联络的认定，高桥则夫认为仅仅从因果性层面并不能说明作为共同正犯的归责基础，只有存在具体的计划、目的，才能认识自己的作用分配或者己身在整体活动中的地位，从而具备实施部分行为要为全体行为承担责任的实质。{29} 在同时犯中，各参与者的主观心理认知具有单向性，自身所能支配的危险也局限于其所实施行为的辐射范围内，因而该参与者只能对这一认知范围内的不法事实承担罪责;而在共同犯罪中，各参与者的主观心理认知具有共通性，通过此种意思关联，故意的认知范围得以扩张。各参与者都知道自己并非单独犯罪而是和他人一起共同犯罪，在实施自己承担那部分构成要件行为的同时，又能够利用他人的部分构成要件行为予以补强，各参与行为的所引起的风险与辐射范围也相互重合。在规范意义上，他人的不法行为可以被视为己身不法行为的延伸与拓展，因而各参与者也应当对他人实施的不法行为负责。

其二，论者认为单一制中的数个独立不法并存于同一因果流程中，而对同一因果流程单独反复地论以不法的做法将导致不法内涵的相对化。{30} 笔者认为，这一批评似乎也可适用于区分制。根据因果共犯论，共犯的处罚根据在于通过正犯间接侵害构成要件类型所保护的法益，共犯不法是由侵害法益的独立、固有的要素和从正犯行为不法导致的从属的要素混合地构成。{31} 亦即，共犯在从属于正犯不法的同时，又具有自身独有的不法。因此，在同一犯罪参与事实中存在的不同样态的参与行为，也可能在区分制下被评价为实行不法、教唆不法、帮助不法等数个不法形态，从而对同一因果流程反复评价不法。实际上，此番见解的谬误在于曲解了不法的评价对象与评价角度。首先，应受刑法不法之评价的向来只有行为，因果流程本身并非不法评价的对象;其次，在同一因果流程本就存在着数个参与行为，这些行为表现形态各异，加功作用不同，因而不法程度也就不同。对这些行为的不法评价当然只能个别进行，倘若将其作为一个不法形态合并评价，必然导致原本异质的不法混同为一个不法;最后，不法内涵是否相对化取决于评价角度的不同，将同一因果流程评价为数个不法并不必然导致不法评价的相对化。例如，甲教唆未成年人乙自残，从而造成乙重伤。在该案中，对于乙的自残行为，若从甲的视角考察，则无疑是侵害乙身体健康法益的故意伤害行为;若从乙的视角考察，由于未侵害对乙而言值得保护的法益从而不属于不法行为。但是，某一行为是否为不法行为最终只能从国家法秩序或者被害法益的角度予以判断，从不法侵害的指向来看，甲的教唆行为从属于乙的自残行为，但是就被害法益自身而言，其教唆行为与损害结果之间确实存在着密不可分的关系。单一制始终坚持从法益侵害结果出发单独考察各参与者行为的不法与责任，反而有效避免了不法内涵的相对化。

其三，单一制另一备受诟病之处，在于其模糊了构成要件的界限，背离了罪刑法定原则。质疑者指出，在单独归责模式下，同一构成要件由多个不同的参与行为所分别充足，实际上是将同一构成要件割裂为多个行为类型，从而存在消解构成要件定型性机能的危险。并且，在单一制的理解下，帮助他人准备杀人凶器等预备阶段的行为也被认为是符合构成要件类型的不法行为，则构成要件的不法就会前置到预备阶段并被任意地扩张。{32} 对于这一观点，笔者不敢苟同。单一制论者从未承认在同一犯罪参与事实中存在数个构成要件類型，正如前文所述，在进行单独归责时，单一制仍然会考虑不同参与者之间彼此行为的关联性，并且在定罪阶段，将所有参与者的行为视为一个整体纳入到刑法分则所规定的构成要件类型中，从而该当此构成要件。意大利学者帕多瓦尼在论述本国刑法所采取的形式单一制时也认为，共同犯罪的成立应当以各个犯罪参与者的行为在整体上符合犯罪构成要件为前提，若有必要适用有关共同犯罪的法律规定，必须以处罚单一主体的法律规范为前提，并以这种规范为基础来扩张它所描述的单一行为。有关处罚单一主体的法律规范与共同犯罪的规定相互结合，产生了一种新的实际上包含多重主体的构成要件。{33} 据此，单一制所理解的共同犯罪中不存在所谓的数个独立构成要件类型，而仅存在一个由多个主体共同充足的整体构成要件类型。此外，在单一制下单独考察参与行为的不法性并不意味着将预备行为作为实行行为处罚，因为不法性的判断标准仍然是法益侵害的危险性，所以对于不同的参与者也会按照其行为各自实现的危险程度，区分为预备犯（抽象危险）、未遂犯（具体危险）和既遂犯（实害结果），并予以轻重不同的处罚。即使是主张区分制的周光权教授也认为，对于教唆他人犯罪，被教唆者没有着手实行犯罪的场合，仍然可以适用预备犯的法理处罚教唆犯。{34} 而且，德国刑法也承认重罪的教唆未遂具有可罚性。因此，在单一制下共犯行为的处罚形态最终取决于其法益侵害的危险大小，所谓的单独归责不过是还原共犯行为的本来面目而已，将其与正犯行为相分离，从而独立地评价其法益侵害的危险性质。

三、共同归责的反思性检讨

由教义学的发展脉络观之，结果归责已然成为解决犯罪参与问题所不可回避的一个关键环节。但是在理论革新与话语体系尚未成熟的的背景下，将区分制代入到我国的共犯立法体例，以致在展开我国共犯理论时难免产生诸多逻辑漏洞。区分制下的共同归责路径无法契合目的理性的要求，其不法连带性、共犯从属性的归责原理依然具有浓重的物本逻辑色彩，无法准确把握犯罪参与现象的本质。

（一）连带归责的反思

依据共同归责模式，共同犯罪是共同归责的共同不法;构成要件可能只由部分人亲自实现，但该实现是所有共同犯罪人的共同作品。{35} 但是按照立法逻辑，侵害同一类法益的行为通常具有相同的结果无价值，但是基于构成要件的类型化和明确化机能，刑法不可能概括地规定一个“侵害法益罪”，故根据行为样态划分不同的罪名形式是不可避免的。也就是说，尽管侵害法益种类上的同一性或者重合性使得不同的构成要件类型具备了相同的结果无价值，但是仍然可能基于不同行为方式与形态的划分而具有不同的行为无价值，故不同的构成要件类型在本质上仍然属于不同的不法行为类型，不可能将其混同为一种共同不法。例如，甲、乙共同殴打丙，甲主观上存在伤害故意，而乙主观上存在杀人故意，最终造成丙死亡。对此，无论是根据部分犯罪共同说还是行为共同说，都会承认甲、乙两人在故意伤害罪层面上成立共犯关系，不要求成立同一罪名。但是，如果严格贯彻共同不法的观念，便只能强行要求甲对故意杀人罪承担罪责或者要求乙仅对故意伤害罪负责，又或者直接否定共犯关系的成立。不法类型的多元化要求不法判断只能个别进行，共同不法实际上就是对不同的不法进行同一评价，存在着犯罪类型单一化的危险。

不法的连带性还可能导致不合理的归责结果。在区分制下，虽然共同正犯中有参与者仅实施了部分构成要件行为，但其仍然应当对行为整体造成的不法侵害结果承担责任。例如，X受邀帮助朋友Y殴打Z，但X到达现场后仅对Z胸口击打一拳（未造成伤害后果），随后Y顺手操起木棒猛击Z，造成Z终身残疾。在区分制下，基于不法的连带性，对这一案件适用部分实行，全部责任原则就会导致X和Y承担相同的责任。{36} 但是就该案而言，无论是从主观恶性还是对结果的贡献程度考虑，对Y的不法评价都应当重于X，此种共同归责模式难以实现处理结果的合理性。此外，共同归责的整体解决说无法适应现实生活中复杂多变的情况。根据整体解决说，任何一个共同犯罪人着手实现构成要件，就意味着整体不法进入了实行阶段。{37} 但是这一观点在实践中并没有被完全认可，德国联邦最高法院曾有如下判例：三被告人计划入室抢劫，但是在计划实施前，其中一名被告人S向警方投案自首，并按照警方安排继续照常实施计划，以便警方实施逮捕。法院据此认为，作为实行的开始，只有对其行为者而言属于共同正犯性的行为贡献，才能归属于其他参与者，从而判决各被告人仅成立重罪预谋。法院并没有坚持作为通说的整体解决说而是遵循了个别解决说的思路。对此，罗克辛指出，当一个预谋参加者没有作出行为贡献，在既遂那里要排除共同正犯性。如果一个预谋参加者呆在家里，其他人在没有他的情况下实施了犯罪，呆在家里的人也不能作为既遂的共同正犯负责。{38} 可见，即使区分制学者也不得不承认在解决共同犯罪的单纯预备问题时，单独解决说比起整体解释说更有优势，从而转向个别化的归责立场。

（二）从属归责的反思

共同归责的从属性原则与法治国的个人责任主义背道而驰。依据共犯从属性说，共犯本身不具有独立的可罚性，对共犯的处罚应当以正犯实施可罚的违法构成要件行为为基础。{39} 这意味共犯并非对自己的不法负责，而是对他人的不法负责。但是，尊重人的价值的基本要求就是贯彻罪责自负原则。黑格尔认为犯罪人明知自己行为不法性质，必然遭受法的否定，仍然执意实施这一行为。这是其意志自由的体现，表明其意志中包含着追求刑罚的内容，处罚行为人是尊重其意志自由的必然要求。他说道：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在”。{40} 详言之，独立的人格主体自愿地将自己置于法秩序的对立面，其行为不仅破坏了法对他人的保护，同时也放弃了法对自己的保护，因而法有必要让其付出代价，这种归责原理包含着自我答责的意味。因此，任何犯罪参与者都是基于自己的责任而接受处罚，而责任的基础也只能建立在自己行为所包含的不法与罪责之上，而不可能建立在刑法对他人行为的评价之上。从属性原则将共犯的成立与处罚依附于正犯之上，忽略了对共犯行为单独的不法评价，从而一并否定了共犯在犯罪参与中的人格独立性。

（三）共犯处罚根据的反思

在共犯处罚根据的争论中，归责的视角也逐步倾向于单独归责。以作为通说的因果共犯论为例，其内部可以划分为纯粹惹起说、混合惹起说以及修正惹起说三个不同的阵营，在是否承认共犯不法相对性的态度上，三种学说的反对态度由小到大依次递进。纯粹惹起说全面承认不法的相对性，只要共犯行为引起了就共犯而言符合构成要件的不法结果，则共犯行为就具有违法性。但是，一旦坚持纯粹惹起说，就必然承认共犯的违法性独立于正犯，其处罚根据仅限于单独考察行为与不法结果之间的因果关系，从而在归责立场上倒戈单一正犯体系。而修正惹起说则过分强调不法的连带性，其基本立场是共犯的处罚根据只能源于对正犯不法的参与性。从法益保护的角度来看，修正惹起说会造成不合理的处罚漏洞，例如，甲在秘密窃取乙的笔记本电脑后欲将其销毁，知情的丙为甲提供工具使其得以遂行。甲作为本犯毁损的是其所盗窃的财物，没有侵害到新的法益，其行为属于不可罚的事后行为，依据修正惹起说，丙的帮助行为不具有可罚的违法性。目前居于主流地位的混合惹起说在近年来也受到部分学者的质疑，一方面，混合惹起说在承认共犯在从属于正犯不法的同时，也具有自身固有的不法，但是共犯为何要同时对自己与他人的不法负责，混合惹起说并没有给予明确回答。另一方面，该说没有彻底放弃违法从属性，在司法实践中仍然无法妥善地处理个别问题。例如，甲欲向远处的稻草人射击取乐，遂向乙借猎枪，乙明知远处的稻草人实为披着稻草外衣的农民丙，但仍将猎枪借与甲且未告知其事实，甲向丙开枪致其死亡。在本案中，甲欠缺杀人故意的主觀不法要素，其行为不属于故意杀人行为，对乙当然不能以帮助犯处罚。另外，构成要件结果实现的风险是由甲所创设的，仅实施加功行为的乙不可能处于支配者的地位，亦无法将其按照单独犯罪的间接正犯论处。

有鉴于此，部分学者试图调和混合惹起说与纯粹惹起说，从而提出所谓的新混合惹起说或者改良的纯粹惹起说，虽然在论证思路上各不相同，但其共同点均为以最小从属性说替代限制从属性说，主张共犯的成立仅需在形式上从属于正犯符合构成要件的行为。{41} 但是，根据单一制的立场，教唆犯与帮助犯要完成犯罪，仍然需要利用他人符合构成要件的行为，最小从属性说与单一制的归责立场显然没有实质区别。因此，与其说最小从属性说保留了共犯对正犯的从属性，倒不如说是完全放弃了从属性的立场。此外，无论是主张行为无价值论的学者，还是主张结果无价值论的学者，想必都会认为实行行为并不只是在形式上符合刑法规定的构成要件类型化描述的身体举止，还应当是在实质上存在着引起法益侵害结果的危险行为。因此，所谓不法，并不是指具体行为的不法，而是类型性的、构成要件性质的违法性。{42} 构成要件符合性和违法性自始至终都不可能完全分开考察，在两者已然密不可分，尤其是在二阶层理论兴起的背景下，最小从属性说已经丧失其应有的价值。

四、归责视野下的共同犯罪

在前文对共同归责模式展开批判的基础上，还需要进一步肃清不同归责路径的规范基础，才能使区分制与单一制在更为理性的立场上展开对话。从结果归属的角度来看，共同犯罪的归责过程具体分为两个环节，首先是确立归责的对象，然后考虑对于该对象的规范评价，而前者所面临的问题就是何者为应受刑法评价的不法事实，亦即，不法判断的重心应当侧重于物的不法还是人的不法，共同归责与单独归责的分野正是肇始于此。

（一）主观与客观的归责路径

归责的过程具体分为两个环节，首先是确立归责的对象，然后在从刑法上考虑对该对象的规范评价，而前者所面临的问题就是何者为应受刑法评价的不法事实。在不同的犯罪论体系下，由于不法判断的重心亦随之改变，归责的对象亦有所不同。起初，在古典犯罪论体系下，构成要件被理解为单纯客观的产物，即构成要件本身并不包括任何主观内心世界的过程，这些内容在完全属于责任要素。贝林认为如果将精神层面的事物硬塞入到构成要件之中，就会陷入方法论的歧途。具体而言，若构成要件包括了行为人的主观观念，根据刑法第59条之规定，则行为人的故意就已经包含了该观念，即故意中本来就存在故意的观念，如此同语反复，使得方法论的明确性荡然无存。{43} 当然，后续的研究揭示了贝林观点的局限性，因为行为的不法性质并非在任何情况下都可以通过其客观的外在层面予以把握的，以盗窃罪为例，如果无法确定深藏于行为人内心中的非法占有目的则不可能辨明盗窃行为的外形，因为单纯的盗用行为并不属于刑法的评价对象。不过，学者们虽然发现了主观构成要件要素，但是其存在范围通常仅局限于目的犯，整体而言，古典犯罪论体系的基本结构并没有被颠覆。直到韦尔策尔提出的目的行为理论，才真正将人的不法论带入到人们视野之中。根据韦尔策尔的观点，自然现象对因果的演变是盲目的，只不过是根据因果的演变而形成，人则根据所认识的因果的演变而行动，即人基于因果的知识，在一定范围内预见其行动可能有的结果，为此设定种种目标，为了达成此目标，能够有计划地统制其行动。{44} 这一观点所带来的直接影响就是故意要素体系地位的变化，故意不再是单纯的责任要素，同时也是主观的构成要件要素，即主观的不法要素。不法判断的中心，也由以往的客观法益侵害事实（物的不法论）逐渐转移至行为人的主要意思（人的不法论）。

尽管现如今主观不法要素的理念已被大多数学者所接受，但是以目的行为概念为核心的人的不法论却没有在归责领域站稳脚跟，其最大的弊病莫过于解释过失犯归责问题的无能为力。因为目的行为论的核心在于行为人对因果流程有目的地操控，而过失犯中结果的发生恰恰是出于偶然。目的行为论者为了自圆其说提出了潜在目的性的观点，导致故意和过失的界限就仅剩下预见程度的高低问题，即前者是明知，而后者则是可预见性。罗克辛在评价德国最高法院关于“红灯案”的判决时，对此类过失归责标准提出了质疑，他认为尽管通说将可预见性作为过失归属的重要标准，但是该标准在法律上并没有多大意义。重要的不是理论上预见什么，而是人们在法律上有义务预见什么，这是一个规范的问题。{45} 按照他的客观归责理论，行为人的预见可能性只不过是一个假象，它并不决定于人类意志的支配可能性，而是取决于行为人的行为是否造成了足以引起构成要件结果的法律上重要的风险。{46} 显然，在确立归责对象的问题上，客观归责理论的不法判断的重心已经完全脱离了主观不法，从而倾向于客观不法。

但是，客观归责理论所试图确立的纯粹客观的归责路径在理论上仍然是难以自洽的，因为“客观归责理论归根到底只是一套主要用以解决过失犯的不法的归责构想，当它将触角伸向故意的作为犯时，就不可避免地遭遇滑铁卢。”{47} 此处所指的“滑铁卢”具体包括三个方面，其一是未遂犯的归责问题，一方面，未遂犯中关于着手的认定虽然是采取实质客观说，但是如果不考虑行为人的计划，有时就无法认定是否已经出现结果发生的现实急迫危险;另一方面，在未遂犯中，由于缺乏可供客观上能够具体观测的结果无价值，如果不考虑与行为人主观心态相联系的行为无价值，则无法确立应归责的形态。例如，开枪射击但并未打中他人时，倘若不考虑行为人的主观要素，就无法得知应当被归责的不法事实究竟是故意杀人、故意伤害还是过失犯罪。其二是行为人的特别认知问题，根据客观归责理论，如果行为没有引起规范所不容许的风险就不具备构成要件符合性，从而排除客观归责。例如，甲劝说乙搭乘飞机旅行，结果乙不幸死于飞行事故，此时甲的劝说行为并不该当构成要件。但是，如果甲预先知道该航班有可能被恐怖份子劫持，那么基于这一特殊认知，甲的意志就介入了法益侵害的因果流程，其行为具有明确指向的危险性，如果通过客观归责免除其刑事责任，则无异于放纵罪犯。{48} 其三是因果流程的变形问题。客观归责的基础还在于风险转化为现实的结果，在这一过程中，假如因果关系的发展方向发生了严重偏离，就不能将结果归属于行为人，但是这一观点不可避免地会导致处罚漏洞。例如，甲持刀追杀乙，迫使其躲进小巷子中，而在小巷子中乙恰好碰到其仇敌丙，丙借机将慌不择路的乙杀死。对此，通常情況下会排除对甲的客观归责，但是如果甲明知丙时常出没于该巷子中，则因果关系的发展流程就没有偏离其最初的认识，从整体上来看，甲仍然支配着整个犯罪过程，没有理由豁免其罪责。

因此，试图剥离行为人的主观不法，建立一个完全客观的归责体系是难以实现的，因为归责的路径本就是一个客观与主观相互参照的逻辑过程。首先，应受刑法评价的风险不是自然意义上的风险，例如风雨雷电本身缺乏有目的导向的危险性，其对人类造成的损害永远只能建立在统计学的概率基础上，因而无法成为刑法归责的对象。只有当这些风险介入了人的意志因素，其危险性才真正显现出来，刑法所能禁止的也只是行为人对这种风险的支配与利用。其次，客观归责的基础之一是对注意规范的违反，规范所作用的对象也仅仅是能够理解并适应规范行动的行为人，在这种情况下如果不考虑每个个体的实际情况，就会导致不合理的归责结果。最后，主观与客观应当是彼此规制，相互补充的。一方面，基于构成要件的故意规制机能，对于行为人的主观归责只能在行为所实现的构成要件结果的范围内进行;另一方面，构成要件行为是行为人借以侵害法益的手段，行为人主观上的目的、计划与意图都会增强行为的危险程度。例如，故意杀人罪与故意伤害罪之间的区别不仅仅在于行为客观上造成死亡结果的风险，还在于行为人是否认识并利用了这一风险，若仅着眼于前者，故意杀人罪与故意伤害致人死亡之间就会丧失不法评价的差异性。

（二）我国刑法中共同犯罪的归责立场

共同归责模式实际上就是客观归责路径在共同犯罪中的体现，张明楷教授指出：“认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上参与人的客观归责问题，或者是认定二人以上的行为是否为造成法益侵害结果的原因。”{49} 其背后的逻辑就是在共同犯罪中，只要各参与者之间的行为在客观上共同造成了不法事实，就应当将该不法事实归属于各参与者，而无需个别地考虑各参与者的主观意思，因为其主观要素不外乎是责任层面所需要解决的问题。然而，笔者认为此种观点忽视了我国与德国、日本等区分制国家在共同犯罪规定方面的差异，不具有实体法依据可供支撑。

首先，我国关于共同犯罪的规定是从主、客观两方面予以规制的，与德国、日本等采取二元参与体系的国家存在显著差异。德国刑法第25条规定，数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。而日本刑法第60条规定，两人以上共同实行犯罪的，均为正犯。从其立法特点可知，在二元参与体系的语境下，共同犯罪的成立并不存在主观方面的限制，只要客观上各参与者的行为在构成要件范围内得以重合，即可将其评价为共同犯罪，这也是为何过失共同正犯能够在这些国家的刑法理论中存在解释余地的原因。而我国刑法第25条将共同犯罪局限于“两人以上共同故意犯罪”，同时其第2款也明确否定了共同过失犯罪。在一般情况下，犯罪参与并非严格意义上的法律概念，而属于事实概念，其作为上位概念在外延上包括共同犯罪、间接正犯、片面共犯等。{50} 我国刑法第25—29条所属的节标题为“共同犯罪”，而第25条又将过失共同犯罪排除在共同犯罪之外，从而侧面说明我国刑法严格区分了“犯罪参与”和“共同犯罪”这两个概念。这意味着在我国刑法中，共同犯罪的成立不仅仅需要判断各犯罪人是否共同造成的不法事实，还必须个别地考察其主观上是否存在相应的犯罪故意，在归责立场上更倾向于单独归责的单一正犯体系。而这种区别对待的规定源于故意与过失在法益侵害危险程度上的不同，在共同故意犯罪中，各参与者通过互相沟通联系，并且利用和补充各自的行为，从而进一步强化各自的犯意和行为的危害程度。相较于过失犯罪中危险的盲目性与偶然性，此种极具目的性的故意犯罪显然更具有可罚必要性。因此，刑法第25条第1款将共同故意犯罪确定为共同犯罪，通过在规范上扩张各参与者的行为以实现结果归责;而第2款则将偶发性的共同过失犯罪的归责范围限缩于各自的过失行为，从而指明司法机关对于共同犯罪的打击锋芒，以实现刑事资源的合理分配。

其次，如果不事先单独考察行为人的主观心态，要么导致不合理的免责，要么就会面临共犯认定范围扩大化的危险。例如，甲、乙共同劝说丙去郊外跑步，甲明确知道劝说丙前往跑步的地方存在着塌方的危险，而乙却对此毫不知情。如果采取整体判断，可能会认为甲、乙的劝说行为并不该当构成要件，从而排除客观归责，但是在本案中甲对于丙可能遇害的危险存在特别认知，其将犯罪故意隐藏于“被允许的风险”中，却不对其予以处罚，这种处理结论令人难以接受。但是如果肯定客观归责，就必然导致乙被连带地认定为共犯。依据我国刑法第14条的规定，成立故意犯罪的前提是犯罪人明知自己的行为会发生危害社会的结果，对于不存在这一认识要素的乙而言，显然不能将其作为共犯处理，同时对认识到潜在危险的甲进行单独归责，也不会放纵其犯罪行为。因此，如果放弃整体判断而转向个别判断的思路，则完全可以将我国刑法第25条的规定解读为两人以上共同的“故意”犯罪，从而回归单独归责的立场。

再次，我国刑法中的主犯、从犯概念与区分制中的正犯、共犯概念存在实质上的差别。在区分制下，正犯、教唆犯与帮助犯是对行为人不同参与样态的描述，就其概念的实质而言应当是客观的而不可能是主观的。因为法官在审理共同犯罪的案件时，辨明正犯与共犯所能凭借的标准首先是不同参与行为的外部特征，而非各参与者的主观认知。但是，主犯与从犯则是依据参与者在共同犯罪中所处的地位以及所起的作用大小划分的概念，对于不同参与者所处的地位及所起的作用必须综合主观与客观两个方面进行个别判断。此外，两者最大的区别还在于，正犯与共犯只能在犯罪事实的整体意义上予以把握，正犯与共犯都是共同犯罪中不可分割的一部分，没有正犯即无所谓共犯，而没有共犯，就不需要与之相对应的正犯，这也决定了其只能采取共同归责模式。而我国刑法中的主犯与从犯是相对独立的概念，各参与者均被认定主犯或者不区分主、从犯也是司法实践中的惯常现象，也就是说，对于主犯和从犯是否予以归责以及归责的先后顺序并不受制于他人。

最后，我国刑法第29条第2款确立了对教唆未遂的单独归责原则。对于“被教唆人未犯教唆之罪”的解释，区分制学者通常将其解读为“被教唆的人未犯教唆之既遂罪”，但是此种解释不恰当地混淆了教唆未遂与未遂教唆之间的区别。从对未遂的教唆犯予以从宽处罚的规定来看，我国刑法显然是认为所有教唆犯都具有可罚基础，若将视角转向单独归责的单一制，就会认为无论是未遂或者既遂的教唆犯都应当单独判断其可罚性，结合犯罪预备的规定或者以教唆行为与侵害结果之间不存在有效的因果关系为由也能够将不可罚的未遂教唆排除在犯罪之外。

五、结语

无论是共同犯罪还是单独犯罪，犯罪判断的核心内容始终是对不法事实的归属，不同参与体系之间争论的背后实质上是不同归责理念的对抗。共同犯罪是因为数个犯罪行为在事实层面上的联结而导致在规范层面上对各行为人予以同时评价。然而，同时评价不意味着一并评价，基于罪责自负原则，任何人都只能对自己实施的不法行为负责。类比吸收犯的罪数形态也可以说明这一点，单个犯罪主体实施的数个不法行为并造成同一侵害结果，在犯罪流程中数个行为之间呈现前因后果或整体部分的关系时，则按照吸收犯的法理，仅以一个重罪论处。但是，吸收犯属于科刑一罪，并不否认对数个行为不法评价的独立性。在犯罪参与中，共犯行为惹起了法益侵害的危险，而正犯行为则将该危险现实化为结果，教唆犯与正犯属于前因后果的关系;帮助犯与正犯属于整体与部分的关系，故共犯需要对正犯现实化的侵害结果承担罪责，但是无论如何都不能否定共犯行为的独立不法。因此，在对各行为人所造成的不法事实予以归属时也应当进行分别考察，个别评价。区分制所倡导的共同归责模式具有浓厚的团体责任色彩，与倡导个人责任的现代法治理念相冲突。单一制的单独归责模式否定不法的连带性，强调各参与者只能对发端于己身的不法行为负责，但是基于意思联络从而有目的地利用和补充其他参与者的行为时，可以在规范意义上将他人的行为评价为自己行为的延伸，进而将他人行为造成的结果归属于行为人。

注释：

① 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010版，第631页。

②{12} 参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第8、18页。

③ 林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第409页。

④ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第173页。

⑤ 赵秉志：《刑法教学参考书》，中国人民大学出版社2006年版，第179页。

⑥ 刘洪：《我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野》，《政法学刊》2007年第4期。

⑦ 黄明儒、王振华：《我国犯罪参与体系归属单一制的立法依据论》，《法学杂志》2017年第12期。

⑧ 刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期。

⑨ 刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014年版，第262—266页。

⑩{34} 周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年04期。

{11} 张玉洁：《论模糊语词之于立法的意义——兼及对法律不确定性命题的修正》，《法律方法》2014年第2期。

{13}{20} 何庆仁：《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，《法律科学》（西北政法大学学报）2014年第5期。

{14} [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论犯罪原理的基础构造》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第232页。

{15} 王世洲：《现代刑法学：总论》，北京大学出版社2018年版，第252—253页。

{16} 江溯：《犯罪参与的二重性》，《中国刑事法杂志》2011年第6期。

{17} 马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第106—107页。

{18} [德]伊曼努尔·康德：《康德道德哲学文集》，李秋零译注，中国人民大学出版社2016年版，第228頁。

{19}{25} 何庆仁：《共同犯罪的立法极限——以我国刑法中的共同过失犯罪为中心》，《法学》2018年第8期。

{21}{27}{30}{32}{35} 何庆仁：《归责视野下的区分制与单一制》，《法学研究》2016年第3期。

{22} 参见黄明儒：《二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考》，《法学》2019年第7期，第104页。

{23} [德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第176—177页。

{24} [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第101页。

{26} 吴斌、谢阗：《共同犯罪各行为人“归责”与“担责”的实质分离》，《中国检察官》2017年第2期。

{28} 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第322页。

{29} [日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第259页。

{31} 杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第74页。关于是否承认不法相对性，因果共犯论内部存在着纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说三种不同的观点。此处引用作为通说的混合惹起说，即承认共犯具有从属于正犯的不法，同时又具有自身的不法。

{33} [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第327页。

{36} 刘明祥：《单一正犯视角下的共同正犯问题》，《中外法学》2019年第1期。

{37} 何庆仁：《共同犯罪归责基础的规范理解》，《中外法学》2020年第2期。

{38} [德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第124—125页。

{39} 邓毅丞：《共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对》，《中外法学》2019年第3期。

{40} [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

{41} 秦雪娜：《共犯处罚根据的全新定位——改良的纯粹惹起说之提倡》，《环球法律评论》2015年第3期;王昭武：《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，《中国法学》2020年第2期。

{42} 付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》，法律出版社2010年版，第195页。

{43} [德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第65页。

{44} 马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2013年版，第169页。

{45} [德]克劳斯·罗克辛：《德国法院关于因果关系与客观归罪判例之评析》，何庆仁译，《刑事法判解》2012年第1期。

{46} 许安永：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第38页。

{47} 劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，《比较法研究》2014年第4期。

{48} 庄劲：《客观归责还是主观归责——一条“过时”的结果归责思路之重拾》，《法学家》2015年第3期。

{49} 张明楷：《犯罪論的基本问题》，法律出版社2017年版，第349页。

{50} 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第487页。

作者简介：钱日彤，华南师范大学法学院，广东广州，510000。

（责任编辑  程  骋）