众筹的刑事法律属性以及规制探究

黄思琪

摘要：众筹作为一种互联网金融产品，改变了小微企业的融资方式，为小微企业的蓬勃发展提供了重要的帮助。国内众筹正面临着巨大的阻碍，其中最主要的是司法实践当中认为众筹行为涉嫌非法集资。本文主要在介绍众筹的优势、风险的基础上，对众筹金融的刑事法律属性及规制进行一系列的探讨，主要侧重点在于众筹金融的刑事法律风险、属性以及如何对其进行刑事法律规制等问题。

关键词：众筹金融;法律风险;刑事法律属性;刑事法律规制

互联网的普及促使着互联网金融逐步完成对传统金融模式的变革，正是在这种情况下，众筹应运而生。互联网金融与传统金融模式相比，具有便捷性、公开性、和交互性的特点，能更好地满足现代客户的金融服务需求，但另一方面其安全性也受到了质疑。互联网金融存在机构法律定位不明、资金第三方存管制度缺失、内容制度不健全三大风险。

一、众筹金融的涵义和优势

（一）众筹的涵义

众筹一词译自英语“Crowdfunding”，起源于美国，其字面含义可以解释为群体募资，指的是“大众投资者，尤其是个人投资者通过互联网平台进行小额融资的筹资方式。该融资方式通常是进行商业投资或者为了支持他人完成特定目的。”众筹项目若在目标期限内达到预定募资金额，则筹资成功，资金将用于项目的实施，待项目成功实施后，筹资人将项目实施的物质或非物质成果反馈给出资人。如果在目标期限内未达到目标募资金额，众筹发起人将会通过众筹平台将已筹资金退还给出资人。

（二）众筹的优势

互联网众筹融资具有回报多样、信息灵通、运作方式灵活、筹资时间和回报周期短等优点。在目前金融形势下，小微企业面临的融资难的情况有望通过众筹融资的方式很好地得到解决。作为平台式的商业模式，众筹通过网络平台对接融资方和投资方，减少了交易环节和成本，提高了融资的效率，而且融资来源不再局限于银行、风投等机构，而是广泛的互联网用户。

二、现阶段我国众筹的法律困境及刑事法律风险

（一）我国众筹的法律困境

众筹在我国发展至今，并未发挥在欧美国家所体现出的效力，很大一部分原因在于目前我国对众筹的法律属性并没有明确定性。我国现有法律规制的衔接不佳，具体体现在除合同法、知识产权的法律，众筹现多以电信条例、互联网信息服务管理办法等互联网法为指引，而非针对性强的互联网金融法。以“东方创投案”为例，法律规制的不完善，导致执法部门常常无法准确定性众筹金融，一旦涉及刑事法律问题时，众筹项目人和互联网平台承担刑事责任的风险很大。众筹项目缺乏法律保护也成为了限制我国众筹金融发展的一个重要因素。

（二）众筹可能涉及的刑事法律风险

众筹的项目的激增带来了众筹金融的风险。一方面，众筹存在着优质的项目资源比较稀少、原始股值难以确定、融资方与出资方信任关系不牢固、资金回报周期较长等问题;另一方面，众筹涉及的刑事法律风险也是影响众筹金融稳定的重要风险。

众筹金融与非法集资行为的形式要件高度契合。2010年最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）对此作出了进一步规定，依据《意见》第一条，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。结合司法解释与众筹实践，大部分众筹平台都无法出示依法批准吸收资金的资格并且均通过公开宣传吸引投资，而众筹平台均承诺在一定期限内以实物或股权方式给付回报向不特定对象募资。由此可见众筹金融具有非法集资四个典型特征：未经批准、向社会公开宣传、承诺回报、向不特定对象吸收资金。

三、众筹的刑事法律属性

（一）众筹与非法集资的区别

1.目的不同

众筹并不具有非法集资的主观故意。非法集资的目的主要在于非法占有他人财产，主观上有占有他人集资款物的故意，其与他人进行集资行为并非为了履行项目而是作为一种诈骗的手段，在合同签订，投资人加入伊始，行为人已经具有了非法占有他人财产的目的。而众筹属于正常的集资行为，即无论在集资过程中有无纠纷，众筹集资的投资者与项目的发起者在整个众筹的过程当中，主观上都不存在无偿占有他人财产的故意。

2.运作方式不同

众筹相比非法集资具有相当的公开性。众筹作为一种新型金融产品，从项目的启动、市场定位、众筹计划发布到产品的研制，各个环节均坚持公开透明的核心价值观，众筹平台也积极做到全方位公布信息。而非法集资，其公开程度非常有限，非法集资项目的发起方通常会在项目人参与项目订立合同之前就要求其签订保密协议，多数投资者仅了解发起方承诺的回报，其后的经营行为投资者通常知之甚少，而且很多时候非法集资项目的发起方通常并未进行经营活动，而是在给出高回报承诺之后携款潜逃，从此销声匿迹。

3.投资者的态度和参与度不同

众筹发起者作为合法的集资行为当事人，通常对集资项目中约定的义务在客观上有完全履行能力或部分履行能力，在履行过程中确实有努力完成项目成果的行为，并且有履行好其义务的诚意。在项目未能履行完成或众筹集资未能成功的之后，项目发起人会通过众筹平台退还已筹资金。而非法集资行为人在发生违约行为之后会采取潜逃抵赖等方式，使投资者无法追回损失。

4.风险识别能力和承受能力不同

众筹是以募集資金为主要目的召集投资者来共同完成项目的，不以提供固定的回报来制定募资以及完成众筹项目的计划，目前众筹金融当中存在的会员众筹、交预付款等方式的众筹所提供的回报也通常是以折扣或其他又会方式体现，是一种相对理智的市场行为，对募集的项目而言资金压力较小，相应的风险较小。而非法集资一般提供远高于银行利息、资金信托产品的收益等方式提供回报，因此本身对项目投资者进行回报的压力非常大，从而风险也非常大，对风险识别能力较强的投资者来说，非法集资所提供的回报远高于正常投资行为。

（二）众筹本身的含义当中蕴含的刑事法律属性

1.众筹之“众”

众筹之“众”主要是指其投资者之众。众筹投资者分布广泛，投资目标迥异，在互联网的影响之下，众筹的参与人形成了区别于传统上以血缘、身份、职业等为基础而形成的社会体系，以上线和下线两个群体的社会构架来进行联系和沟通。

而众筹投资者身份的特殊性就使非法吸收公众存款罪中的“社会公众”之认定存在争议。根据前文所提司法解释，构成非法吸收公众存款罪应具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。而刑法条文中的“社会公众”被解释为“社会不特定对象”，且“亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。根据2014年3月最新司法解释，亲友和单位内部人员在下列情形下被认为是社会公众：“（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”。由此可见，网友难以被界定为“亲友”，从而可以排除众筹对《刑法》第176条的适用。

2.众筹所筹之资

众筹模式所募集的资金具有小额、多等份的特点。投资者对众筹项目进行投资与其说是一种投资行为，不如说是一种带有赠与性质的购买行为，类似于团购某一商品。众筹投资者以按份购买的方式支持其認为有发展潜力的众筹项目，考虑的首要目的通常并不是众筹项目所带来的经济上的收益，而是其认为有发展潜力的项目的成功，因此投资者在众筹金融当中并不仅仅是收益人，而更重要的是参与人。众筹的项目成果由项目发起人和众筹投资人所共同享受，因此模糊了两者在投资目的和获得收益上的界限，两者都即使项目的完成者也是项目的获益者。所以众筹金融所筹之资，不应被简单地认为是非法集资当中的“资”，其除了有投资交易性，同时也有一定赠与的性质，不能一概而论。并且从资金用途上来讲，众筹所筹集的资金仅用于完成投资人选择的众筹项目而不能用于其他项目。

四、众筹的刑事法律规制

目前众筹模式在中国的发展远远不如国外，尤其是已经颁布《JOBS法案》的美国，众筹模式在中国的发展如前文所述，面临的政策和法律障碍很多。故，国家立法和监管机构必须在相关政策与法制方面有所作为，才能使中国众筹金融发展的这个主要障碍得到解决。

（一）有关众筹本身的规制

众筹作为互联网金融这一新兴事物的代表之一，我国《刑法》可以考虑学习美国JOBS法案，在以一定额度的界限之内，允许众筹金融以合法形式存在。超过一定额度，则可以适用对非法集资的相关规定。笔者认为，设定额度界限，更有利于完善针对众筹融资的投资者的保护制度。以美国JOBS法案为例，可以从限制单个投资者投资数额，介个绝对数额和占年收入比重的相对数额来对投资数额进行限制。

另外，刑法上可以对众筹项目发起人规定一定的信息披露义务，并对信息披露的周期和信息披露的范围进行规定，一定时间内未履行信息披露义务的，一旦众筹项目出现亏损或失败，则可追究义务的刑事法律责任，以刑事法律规制的方式促进众筹信息披露的及时性。

（二）对于众筹适用《刑法》中关于非法集资的重新规定

众筹适用《刑法》中关于非法集资的规定目前看来多显牵强，在构成要件和犯罪主观方面多有不合理之处。笔者认为，解决众筹适用非法集资的问题，有以下三个方面的考虑。首先是合法集资与非法集资的界限问题。目前两者界限不明确使得合法的集资不断被挤压。而从非法集资保护的客体来看，是国家经济管理秩序及社会、个人的合法财产权益。众筹金融只要在不侵犯该客体的情况下，通过正当途径募资用于货币、资本以外的生产经营，都应当独立于非法集资之外。其次，非法集资表述得太简单，空间大。打击非法集资行为时，常常因为非法集资的解释空间大，而导致其他不属于其调整范围的集资行为也受到打击，大大抑制了以众筹金融为代表的民间金融的积极性。在互联网金融盛行的当下，非法集资需要进行一定的限缩解释，明确罪与非罪的界限，并对罪名进行具体的表述，从而给予众筹集资模式一定的发展空间。第三，刑法应减少对众筹金融的干预，代之以更加完善有力的民商法来对众筹金融进行规制。小、微企业的发展难以得到传统金融的支持，转而通过众筹的方式，达成合意以进行融资。笔者认为，这种行为通常不损害金融市场秩序和公共利益，并且多属于私法范畴，不应由刑法进行规制，而应以民商法代为规制。

参考文献

[1] 刘士余：《秉承包容与创新理念，正确处理互联网金融发展与监管的关系》，载《清华金融评论》2014年第1期。

[2] 参见美国2012《创业企业融资法案》摘要。

[3] 成琳、吕宁斯：《众筹商业模式的法律风险防范》，载商业时代2014年第21期。

[4] 法释[2010]18号，2010年11月22日有最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行。

[5] 参见2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条。