论生态环境损害风险的可保性

李南英

[摘 要]风险的可保性是影响某一风险能否被纳入保险范围的关键因素，风险的可预测性则是影响风险可保性的核心。《环境污染强制责任保险管理办法（草案）》将生态环境损害风险纳入保险范围并通过规则设计一定程度消解了生态环境损害风险的不可预测性。但基于生态环境损害的特殊性，现阶段的规则设计存在生态环境损害赔偿范围的模糊性、公私混同救济模式下公法责任的可保性争议、环境损害鉴定评估制度的不足以及风险防范措施的过于简单原则性等问题。这些问题都影响着生态环境损害风险的可预测性，进而影响着风险的可保性。由此应从增强生态损害赔偿范围的明确性，完善环境损害鉴定评估制度，以及增强风险防范措施的可操作性几个方面进一步提升生态环境损害风险的可保性。

[关键词]环境责任强制保险;环境法研究;生态环境损害;环境损害鉴定评估

一、引言

2007年，中国开始实行以自愿险方式開展环境污染责任保险试点。但在试点中，一方面，风险抵抗能力较小的企业因财务问题而心存侥幸，对投保持观望态度;而大企业则因自身财力足以支付环境污染损害赔偿，风险抵抗能力较强，故投保意愿较低。另一方面，保险公司对能否有效评估环境损害风险从而厘定出既能满足试点需求又能有效管控风险的保险费率体系疑惑较大，信心不足。①由此，在企业投保积极性较低与保险公司承保动力不足的双重困境下，中国以自愿险方式开展的环境污染责任保险试点陷入“叫好不叫座”的僵局。②在司法裁判中，生态环境修复费用、污染治理费用是否属于保险范围，环境损害的鉴定评估是否有效等，常常成为双方诉争的焦点。③有鉴于此，相关部门开始尝试通过立法促进开展环境污染强制责任保险。2018年5月，生态环境部审议并原则通过《环境污染强制责任保险管理办法（草案）》（以下简称《环强险草案》），将生态环境损害风险纳入保险范围，奠定了生态责任可保性的立法基础。

现有的相关研究可以环境污染责任保险试点为分界线。在试点以前，学者多从设立环境污染责任保险的必要性角度出发，呼吁在中国构建环境污染责任保险制度。①亦有学者从介绍域外制度经验出发，详细论述环境污染责任保险制度的理论研究重点。②在试点以后，针对污染责任保险推行效果不佳的情况，学者多从总结试点经验出发，提出解决方案。有学者认为，试点陷入僵局的关键原因在于未形成环境责任保险法律体系，难以引导和规范保险市场的建立，难以发挥环境污染责任保险的社会化综合效益;故应当借鉴域外制度经验，通过制定专门的环境污染责任保险法，修改现行法等方式，构建起完备的环境污染责任保险法律体系。③他们还对专法的制度构建作出详细论述。④亦有学者通过论证分析法理的正当性和试点实践中环境污染责任保险的特点，认为试点陷入僵局的一个重要原因在于环境污染责任保险不具有强制性，因此提出应当推行环境污染责任强制保险，以替代试点中的自愿参保方式。⑤也有学者运用法经济学理论，证成以强制方式推行污染责任保险的正当性。⑥在此阶段，生态环境可保性的特点、可区分性与道德风险等问题开始受到学者的关注，他们围绕这些方面对环境污染责任保险的制度构建提出建议。⑦在《环强险草案》出台以后，学者们围绕其制度规定，反思与重构进一步的完善制度。有学者探讨了中国环境损害鉴定评估法律制度的现状以及存在的问题，并提出完善的措施。⑧也有学者研究《环强险草案》的除外责任，认为《环强险草案》除外责任的具体规则存在逻辑混淆与内容疏漏，在环境污染犯罪中应区分故意与过失，并明确是否将生态环境损害赔偿金纳入除外责任，以防止引发道德风险。⑨在前述研究的基础上，有学者详细评述《环强险草案》的规定，并系统研究生态环境损害的可保性问题。这一类研究从问题出发，探讨影响生态环境可保性的法律制度问题，认为法律的不确定性引发生态环境损害可保性的疑虑，并就如何增强生态环境损害的可保性提出建议。

总体而言，现阶段针对生态环境损害风险可保性的专门性研究还比较少，主要停留于制度构建层面，而针对生态环境损害风险本身是否具有可保性、保险公司是否愿意并有能力承保，现阶段《环强险草案》的制度安排是否有利于规避道德风险与逆向选择，是否仍有制度优化的研究空间，还有待进一步深入。由此，本文以《环强险草案》为基础，对生态环境损害风险是否具有可保性进行专门性研究。在研究过程中，我们以生态环境损害风险的可预测性要件为重点探讨对象，并围绕风险的可预测性，对增强生态环境损害风险的可保性提出具有针对性的建议，以期促进环境强险制度优化。

二、保险的可保性理论

（一）风险可保性的理论界定

风险按其性质可分为纯粹风险和投机风险。纯粹风险是指风险事故一旦发生则只能带来损失的风险，与之相对应，投机风险则是指既可能带来利益又可能造成损失的风险。保险公司承保的是具有可保性的纯粹风险。①风险的可保性则是指保险人判断某一风险是否属于其承保范围、赔付范围时依据的理论标准。②理论界主流观点认为，风险可保性由主客观两方面的因素决定。在客观方面，风险可保性须满足大数法则的以下要件：1）大量同质风险存在，保险人能据此比较精确地预测损失的平均频率和程度;2）损失必须是意外的，即出险率为随机变量;3）已经发生的损失是确定的或可测定的;4）保险对象的大多数不能同时遭受损失。在主观方面，风险可保性要求保险公司具有承保能力，包括保险公司的资本实力、金融风险管理能力等。③也有学者将其称为理论上的可保性与实践中的可保性。在实践中，风险可保性是由主客观因素共同决定的，也即理论上的可保性与保险可得性并非完全二分的，因为随着确保“保险可得性”制度措施的不断发展、改进，可在技术层面上逐步实现将可保性低的风险纳入承保范围，而生态环境损害对保险业来讲无疑是个新兴领域。④

（二）影响可保性的因素

正如前述分析所言，对于保险公司来说，风险的可保性并非一成不变。根据非寿保险精算家巴鲁克·柏利纳（Baruch Berliner）的观点，风险的可保性在某些因素的影响下是会发生变动的，其中逆向选择与道德风险是影响风险可保性的重要因素。⑤

1.逆向选择

可保性的实质在于保险人能够依据风险相关信息制定合理保险费率并具备承保风险的能力。⑥逆向选择则是指在保险市场中，因保险人和被保险人之间信息不对称引起的高风险，被保险人继续投保而低风险被保险人退出保险市场的现象，又称“柠檬市场”效应。逆向选择是对大数法则的违反，大数法则要求保险人在获得类似风险最低数量的投保时，能够对风险类型进行细分，以区别厘定不同的保险费率。⑦但是由于保险人与被保险人之间信息不对称，保险人若想获得准确信息，厘定有区分的保险费率，需要耗费大量成本进行背景调查，由此保险人往往采用厘定平均费率的方式收取保费。在这种情况下，实质上是将高风险企业的承保风险变相转嫁给低风险的企业，此时低风险企业便会选择退出保险市场。“劣币驱逐良币”的后果便是保险公司丧失承保能力，可保风险转变为不可保风险。由此，在实践中往往通过提高风险的可区分性来克服逆向选择，即通过结成保险联盟开展专门性研究，政府合作信息共享，对投保人的合规运行情况进行事先审查等方式，提高区分风险的能力。①

2.道德风险

道德风险同样是由保险人与被保险人之间信息不对称引起的，指诱使被保险人凭借其已经投保而作出增加风险的行为，具体表现为两种情形：一种是为谋取保险金而故意制造事故，或当保险标的受到损害时，不采取有效措施避免或减轻损害反而故意放纵损失扩大;另一种是被保险人在投保后便对风险疏于防范，导致事故发生。道德风险增加了风险发生的不确定性，引起事故率上升，破坏了市场均衡，导致保险费率厘定困难，从而严重影响风险的可保性，甚至影响保险公司财务稳定性，使得保险公司面临无力承保甚至破产的风险。面对道德风险的巨大危害性，防范道德风险成为共识。在实践中通常采取以下方式进行规避：无优待索赔，即对在一定期限内无索赔记录的被保险人予以一定程度保费优惠;被保险人自负额制，即在保险事故发生后，一定数量的赔偿限额由被保险人自己承担;赔偿责任限额制，即事先约定保险赔偿额上限，对于超过赔偿上限的部分，保险公司不再予以承保。②

三、生态环境损害的可保性

（一）生态环境损害的可保性要件

生态环境损害区别于环境污染或生态破坏导致的人身、财产损害，专指生态环境本身遭受的损害，是环境权利和环境法益受损而产生的不利益状态，其本质是生态的不利益。③基于生态环境损害的特殊性，保险的大数法则能否发挥作用是影响生态环境损害可保性的前提，也是环境污染责任保险能否经受市场考验顺利推行的关键。如前文所述，大数法则发挥作用需要满足以下要件：具备大量同质风险、事故具有意外性、风险无关联以及风险具有可预测性。鉴于生态环境损害的不利益既包括有形的直接使用价值的减损，如自然资源的经济价值、景观娱乐价值，又包括无形的生态系统服务功能的减损，如间接使用价值、选择价值、遗产价值和存在价值;④因此，生态系统服务功能的价值在保险中的测量、评估与量化，成为影响生态环境损害风险是否满足保险大数法则的关键要件，生态环境损害风险的可预测性也是本文探讨的重点。

1.大量同质的生态环境损害风险存在

中国以自愿险的方式推行环境污染责任保险试点遭遇供需双冷的困境，⑤其重要原因在于企业投保积极性较低。而在《环强险草案》的背景下，则采取强制责任保险的方式。凡符合参保条件的环境高危企业均必须投保，这就克服了在环境规制不严的情况下，因面临环境违法成本低而守法成本高导致的企业参保意愿不足的弊端。《环强险草案》以国家强制力为后盾，保障参保企业数量，使生态环境损害具备大量同质风险基础。

2.风险的意外性与无关联性

《环强险草案》第二十条第三款在除外责任中明确排除了故意导致的污染损害①，确保了环境污染事故的意外性与无关联性。在此需注意的是，《环强险草案》第二十条第二款将环境污染犯罪直接导致的损害纳入除外责任范围，但并未区分被保险人的环境犯罪行为是故意还是过失。为规避道德风险以及遵从任何人不能从自己的违法行为中获益的原则，保险法中通常将被保险人故意造成的事故作为除外责任而不予承保，但对被保险人过失导致的保险事故，因被保险人对损害结果难以预见且无希望损害发生的故意，通常不纳入除外责任。在环境污染犯罪中，既包括故意类型的环境污染犯罪，也包括过失类型，如过失投放危险物质罪。由此，过失导致的环境污染损害不在保险道德风险之列，不应列入除外责任。但《环强险草案》中未对环境污染犯罪的故意或过失进行区分，可能导致实践中的赔付争议。②

3.生态环境损害的可预测性

（1）《环强险草案》对损害界定的模糊性

《环强险草案》基本延续传统政策立法规定，将“损害”界定为“较大”、“重大”、“特大”三类突发环境事件引起的损害，并将其限定为“生态环境修复费用”、“生态环境期间服务功能的损失”、“生态环境功能永久性损失造成的损失”及“应急处置与清污费用”四种费用类型，但就其具体规定而言，基于环境侵权的特殊性，仍存在损害难以量化的问题。

环境侵权以环境为介质，损害状态具有作用上的间接性、时间上的持续性、空间上的广泛性与结果上的累积性。③因此，环境侵权事故可分为突发性事故与渐进性事故。对于突发性事故，保险人可依据可得数据予以评估确定;而对于渐进性事故，因其潜伏期较长，发生时间与概率往往难以确定，会导致保险公司的预测困难，从而影响其可保性。实际上，两类事故往往难以区分。《环强险草案》将渐进性环境事故排除在承保范围之外，但未对突发性与渐进性环境事故进行明确区分，易导致实践中对两类事故区分的争议。“较大”、“重大”、“特大”的事故类型的区分标准在实践中也具有模糊性，因此这种限定方式实际上难以起到明确界定损害范围的作用。④

（2）公私混同救济模式下公法责任的可保性争议

保险理论通说认为公法责任不具可保性。中国现行生态环境损害领域存在公私混同的救济机制，既包括生态修复的公法责任，也包括生态损害赔偿的私法责任。这导致不同救济模式的救济路径不同，从而产生不同的法律后果。《环强险草案》将生态环境修复费用与生态服务功能损失费用同时纳入其中，未明确区分公法责任与私法责任，未明确将公法责任排除在外，对此可能使保险公司面临责任承担的不确定性。亦有学者提出，当前生态环境损害赔偿的责任追究模式存在重叠，可能导致损害赔偿范围的法律不确定性。对此，笔者同意程玉博士的观点，即认为制度重叠对生态环境损害风险可保性影响不应被夸大，因为综合案件的大数据和个案差异会因为数据样本数量足够多而被消弭，保险公司可以基于充足的案件数据預测生态环境损害赔偿的规模。①