国家管辖范围外生物遗传资源的法律适用

金梦

【摘要】由于存在巨大科研与经济价值，国家管辖范围外的海洋生物遗传资源一直是国际社会关注的焦点。2015年，联合国大会决议制定了一项具有法律约束力的文书，以规范国家管辖范围外的海洋生物多样性问题。但至今为止，围绕国家管辖范围外生物遗传资源的法律地位与适用机制问题的争议不断。现阶段，国际社会应当选择更加务实的解决路径，以积极应对国家管辖范围外生物遗传资源领域相关问题。

【关键词】国家管辖范围外  海洋生物资源  资源获取  利益分享

【中图分类号】D99                             【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.11.017

国家管辖范围外区域（ABNJ）占海洋表面积的64%，占海洋总面积的95%。[1]随着科学技术的发展与海洋知识的增多，海洋生物遗传资源（MGRs）被发现具有巨大科学潜力与经济价值，多年来一直是国际论坛中的热门话题。然而，在带来巨大经济利益的同时，也引发了对MGRs进行法律规制的思考。一方面，作为“海洋宪章”的《联合国海洋法公约》（下文简称《公约》）并未提及MGRs相关内容。另一方面，专门针对MGRs的《生物多样性公约》（CBD），管辖权不包括国家管辖范围外区域，导致ABNJ海洋生物资源陷入“无法可依”的困境。

为弥补这一法律空白，联合国大会于2015年设立了解决相关问题的预备委员会，决定根据《公约》制定一项具有法律约束力的文书（ILBI），以保护和可持续利用国家管辖范围外区域的海洋生物多样性，包括对生物遗传资源的管理。[2]但迄今为止，有关ABNJ生物遗传资源的适用原则与利益分享问题，仍悬而未决。

国家管辖范围外生物遗传资源的法律适用争议

自1992年里约热内卢召开环境与发展大会以来，国际社会始终关注国家管辖范围外生物遗传资源保护和可持续利用问题。[3]其法律地位与适用法律制度问题，本质在于ABNJ的MGRs是适用公海自由机制的“公有物”，还是适用人类共同继承遗产原则（CHM）的“全人类共有资源”。

《公约》第十一部分与《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分协定》共同构成管理国际海底区域活动的法律规范，明确将“区域”定义为“国家管辖范围以外的海床和洋底及底土”，与公海水域进行区分。“区域”内的活动由国际海底管理局负责监督，任何国家、集团或个人未经允许，不得自行勘探或开发。《公约》第一百三十六条规定，“区域”矿物是“人类共同继承遗产”，并应确保所有人都从中受益。具体来说，CHM为“区域”承包者设定具体法律义务，包括禁止将“区域”或其资源据为己有，专为和平目的利用“区域”，“区域”活动应保护海洋环境，及资源应惠及全人类。[4]最后一项义务专门针对“区域”内的矿产资源，要求“区域”活动应考虑所有国家和所有人，而不论其地理位置，特别考虑到发展中国家的利益和需要，并在无歧视基础上，公平分配财政或其他经济利益，[5]使任何国家都不能成为“区域”资源的唯一获利者。据此，适用CHM机制意味着国家管辖范围外生物遗传资源应与“区域”矿产资源活动一样，获取与开发行为均应受到某一国际组织或机构的严格管理，并与全人类共同分享利益。

《公约》关于CHM机制的规定与公海自由机制形成鲜明对比。第八十七条明确规定，“公海对所有国家开放，无论其为沿海国或内陆国”。尽管之后第八十九条规定，任何国家都不能主张对公海的任何部分享有主权。但对公海发现的资源，各国仍可自由获取。如，公海渔业资源。捕鱼权一直采用先到先得原则，为公海发现MGRs适用公海自由机制提供了先例。

事实上，坚持公海资源自由获取的观点忽略了现实情况。尽管捕鱼自由是公海自由之一，但鱼类资源并非取之不尽，过度捕捞严重削弱了公海鱼类种群数量，最终推动1995年《鱼类种群协定》的生效，一定程度限制了捕鱼自由。截至2020年4月1日，已有90个国家和欧盟批准该协定。[6]可见，公海自由并非绝对自由，而是有限度自由，包括“不能主张主权”，必须适当顾及其他国家利益及《公约》所载保护海洋环境和海洋科学研究等诸多义务。

适用的法律制度比较

对国家管辖范围外生物遗传资源应适用的法律机制问题，发达国家与发展中国家呈现截然相反的观点。以美国为主的发达国家从鼓励资源开发与科学研究角度出发，主张适用公海自由制度。而77国集团和中国则从全人类利益角度考虑，主张适用人类共同继承遗产制度。

适用公海自由原则的法律剖析。公海自由原则的支持者，包括美国在内的某些发达国家认为，由于《公约》第十一部分并不包含MGRs，所以对其获取和开发活动应适用公海自由原则。对当前正谈判的新的法律文书，美国认为其只能约束“区域”内的MGRs，而不应对公海水域内MGRs加以限制。并且这种分别管理方式，在《公约》中有先例可循。即便未来正式出台相关法律文件，美国态度表明它只承认其对“区域”内的MGRs有约束力。

这一观点存在明显缺陷。首先，对位于公海水域和深海海底MGRs适用不同的管理机制给物种分类带来困难。实践中，有些物种既生活在海底也生活在水域中，迁徙物种到底属于位于何处的MGRs，取决于在其生长期哪个阶段被捕获，而其本质相同。如对不同地理位置MGRs采用不同管理原则，会导致对同一物种适用不同法律制度。《公约》对公海与国际海底区域划分主要从法律层面考虑。事实上，由于海水的流动性以及海洋的特殊构造，在地理层面对两者进行划分恐怕不切实际。因此，对位于公海水域及国际海底的MGRs分别适用不同法律机制既无法律依据，也缺乏现实可行性。其次，美国主张适用公海自由原則前提假设是，《公约》关于公海自由清单并不详尽，只要未被明文禁止，都应列入公海自由范畴。然而，第八十七条“除其他外”用语表明，公海自由清单并非如美国所说那样无限开放。再次，由于MGRs利益主要基于知识产权，如专利所赋予的专有权，就无理由反对知识产权在该领域的适用。而知识产权的排他性并不要求利益分享。因此，公海自由制度实际排除了对MGRs利益分享。这对现阶段无法参与该领域活动的国家来说，非常不公平。

适用人类共同继承遗产原则的可行性分析。关于如何管理国家管辖范围外生物多样性与生物遗传资源，大部分发展中国家立场与发达国家存在较大差异。包括G77和中国在内的几个发展中国家向预备委员会提交声明表示，在新的法律文书中应将MGRs作为人类共同继承遗产加以管理。[7]包括公平分享MGRs开发利益，同时兼顾发展中国家和无法获得该资源国家的合理需求。G77和中国的观点表明，利益分享应既包括货币分享，也包括非货币形式分享;还应考虑“遗产”一词所暗含留给后代的利益;应包括获取MGRs具体规定，并需建立统一、完整的国际制度对开发活动实施监督。

CHM是为国际海底区域矿产资源特别设计的概念，但并不表示ABNJ的MGRs不能借鉴。适用CHM優势在于，该原则既包括对资源获取的管理，也涉及资源利益公平分享，既能有效保护生物遗传资源，也能实现为全人类利益开展活动的目的。

争议问题的解决路径

有关争议本质属于意识形态层面的冲突，而非法律层面的较量，很难通过谈判加以解决。因此，当下应考虑是否可暂且搁置关于法律制度方面的争议，就已具共识的问题先行谈判，将重点集中在现实措施方面，以及时应对该领域产生的实际问题。

搁置争议，就共识问题先行谈判。各国在这一问题上立场大相径庭，又因掺杂政治因素而难以妥协。如何才能绕过关键问题上的分歧？是否能暂且搁置争议，转而就容易达成共识的内容先行谈判？对此《南极条约》存有先例。其主要成就之一是处理有关南极领土要求的实际和潜在争端方式。阿根廷、澳大利亚、智利、法国、新西兰、挪威和英国都声称南极洲部分地区是其主权领土。美国、俄罗斯、日本、德国、荷兰和印度虽是《南极条约》缔约国，但不承认其中任何一项主张的有效性，而俄美都保留对南极洲提出主张的权利。尽管在对南极洲各种主权要求问题上存在根深蒂固的观点，《南极条约》第四条依然找到一种新的方式来调和在主权问题上看似不可调和的矛盾，即不讨论与主权归属有关内容。[8]

关于人类共同继承遗产问题，是否可采用类似方法？特别受到《南极条约》第四条第二款启发。如，拟设置如下条款，对所有国家均适用：注意到各国对在国家管辖范围以外海洋空间中发现的遗传资源地位存在分歧，在人类共同继承遗产或其他情况下，各缔约国同意在本条约（议定书或协议）有效期所发生的一切行为或活动，不得构成主张、支持或否定对国家管辖范围外遗传资源主权要求的基础，不论其是人类共同继承遗产或具其他地位，都一致同意该遗传资源可持续管理、获取和利益分享应受本条约（议定书或协定）规定的制度管辖。

客观上，这样的条款可能有助于弥合在共同遗产问题上的意识形态分歧，[9]能促使谈判重点集中在资源获取和利益分享及其他更重要资源保护与监管层面等实质性问题上，如设立海洋保护区，促进各国技术能力建设和海洋生物技术转移，等等。

加强软法义务的履行与实施。现有全球、区域和部门组织对国家管辖范围外大部分人类活动发挥了监督和管理作用。航运、渔业和深海采矿是国家管辖范围外区域海洋环境及其生物多样性最为关注的活动。通过与海洋治理有关协议、文书和决定，每个领域均受到不同程度监管。包括国际性海洋组织，如国际海事组织和国际海底管理局;也包括区域渔业管理组织，如国际大西洋金枪鱼养护委员会，东南大西洋渔业组织和南太平洋区域渔业管理组织。其与更专注于促进和保护区域内生态系统的机构并存，如南极海洋生物资源保护委员会，及针对特定物种保护的国际捕鲸委员会和《濒危物种国际贸易公约》缔约方会议。其他区域组织包括根据联合国环境署“区域海洋”计划颁布的区域海洋组织，及诸如东北大西洋渔业委员会等海洋保护组织，具有跨部门广泛权限，对国家管辖范围外区域具有不同程度约束力或责任。

任何区域性或全球性国际组织，都要求缔约国履行相应国际义务，但并非强制性，大部分情况下仅具软法效力，需各缔约国自觉遵守。实际上，一个国家往往会参与多个国际组织，而各个国际组织的宗旨与任务常常出现交叉或重叠，使该国需履行不同国际组织所规定的多个相同或类似国际义务。被概括为预期义务的增强，而非施加冲突的义务。[10]如，当各国开始将濒危物种列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》以限制野生动物贸易时，各国并未破坏粮食及农业组织促进海洋资源保护和管理任务，而是认识到需通过多领域措施来支持保护和管理目标。即使有些国家是某一机制成员而另一国家不是，依然加强了各组织间的合作与协调。同样，加强各国在国际组织中与生物资源保护有关条约义务的履行，有助于实现保护与管理的最终目标。

结语

国家管辖范围外区域总面积远大于国家管辖范围内所有区域总和，重要性不言而喻。然而，在国家管辖范围外的生物遗传资源领域，现有国际法律规则却无法提供有效规制。尽管预备委员会已着手拟定具有法律约束力的国际法律文书，但各国基于政治、经济原因所持立场不同，至今未能就已倡导的提议达成共识。

为推动下一步谈判和协商程序，采用“迂回战术”可能更具可操作性。若各国能暂且搁置就“适用法律制度”的争议，将谈判重点集中在利益分享方式、生物资源保护多元化工具等方面，或许更易取得实质性进展。另外，当下应采取更加务实的措施，以应对生物遗传资源相关问题，包括敦促各国对现有国际条约义务的履行，加强《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》等国际法在法律解释与法律适用方面的协调与互补，进而缓解制定新法的压力。

注释

[1]Global Environment Facility， Area Beyond National Jurisdiction.

[2]Sustainable Development Goals Knowledge Hub， Second Session of the Preparatory Committee on BBNJ.

[3]Broggiato A.; Amaud-haond S.; Chiarolla C.; Greiber T.， "Fair and equitable sharing of benefits from the utilization of marine genetic resources in areas beyond national jurisdiction： bridging the gaps between science and polic"， Marine Policy， Vol. 49， No. 3， 2014， pp. 176-185.

[4][5]《联合国海洋法公约》第一三七条、第一四〇条、第一四一条、第一四五条、第一四〇条，1982年。

[6]"Chronological lists of ratifications of accessions and successions to the Convention and the related Agreements"， Oceans & Law of the sea United Nations.

[7]"Group of 77 and China's written submission on the Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction"， United Nations.

[8]《南极条约》第四条，1959年。

[9]Leary D.， "Moving the Marine Genetic Resources Debate Forward： Some Reflections"， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol. 27， 2012， p. 442.

[10]Young M. A. and Friedman A.， "Biodiversity beyond National Jurisdiction： Regimes and their Interaction，" American Journal of International Law Unbound， Vol.112， 2018， p. 125.

责 编/郭 丹