新冠肺炎疫情背景下妨害传染病防治行为的刑法规制探究

赵学敏

(北京师范大学，北京 100875)

突如其来的新冠肺炎疫情对公共卫生防疫工作提出了新的挑战，同时也对妨害传染病防治行为的刑法规制提出了新的问题。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调指出：要全面提高依法防控、依法治理能力，在法治轨道上统筹推进各项防控工作。要加大对危害疫情防控行为执法司法力度，保障社会安定有序(1)习近平：全面提高依法防控依法治理能力 为疫情防控提供有力法治保障，http://cpc.people.com.cn/n1/2020/0205/c64094-31572943.html.。疫情防控工作也是对刑事法治参与社会治理能力与作用发挥的一次大考，新冠肺炎疫情背景下妨害传染病防治行为的刑法规制成为需要我们深刻思考的法治问题。

一、问题的提出——理论与实践的双重困境

(一)妨害新冠肺炎防治行为之刑事规范二重性

我国《刑法》第330条妨害传染病防治罪所规制的传染病类型为甲类传染病。新冠肺炎作为乙类传染病，虽然实践中采取了甲类传染病的预防与控制措施，但按照刑法基本原则，法律未作出修订之前，其仍然无法直接作为《刑法》第330条之规制对象。为保障“战疫”工作适用法律的统一性，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)。《意见》指出，妨害新冠肺炎防控行为按照具体情形可分别依照《刑法》第114条、第115条或第330条予以规制(2)“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。参见《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，载人民网，http://legal.people.com.cn/n1/2020/0210/c42510-31580349.html.。按照严格的罪刑法定之要求，妨害传染病防治罪无法规制妨害新冠肺炎疫情防治的行为。由于妨害传染病防治罪的限制性规定以及司法解释的突破性规定，使得妨害传染病防治行为可能以以危险方法危害公共安全罪或者妨害传染病防治罪惩处。把妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪是否合适、通过司法解释方式是否具有正当性、如何良好实现行政法与刑法之间的衔接、如何遵循刑事法治理念并进行规范化的调整和适用，就成为理当慎思的重要问题[1]。

(二)妨害新冠肺炎防治行为之实践认定模糊性

妨害传染病防治案件在实践认定中存在困境与难题。根据最高人民检察院于2020年2月19日公布的第一批涉疫情案例，2020年1月20日，在医院从事护理工作的孙某某从武汉自驾回到老家过春节并参加公共聚餐，随后因自感发热到医院就诊，被确定为疑似病例后，强行逃离医院并乘坐公共客车回家(3)最高人民检察院：全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202002/t20200211_454256.shtml#2.html.。该典型案例未明确说明检察机关以何种罪名提起公诉，按照《意见》之规定，被告人孙某某明知自己疑似感染新冠肺炎，擅自脱离隔离场所并乘坐公共交通工具，其行为具有造成传染病传播之危险性，存在适用《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪的空间。但是实践中司法机关却以妨害传染病防治罪对其定罪处罚[2]。笔者认为，司法机关的结论同样存在质疑，即妨害传染病防治罪所规制的传染病类型仅为甲类传染病，法律未作出修订之前，能否以司法解释的规定超越立法之规范？最高人民检察院于2020年2月19日公布的第二批典型案例中同样涉及一起以妨害传染病罪定罪的案件。武汉市宣布“封城”后，被告人尹某某驾驶小型客车往返于武汉、嘉鱼接送乘客。尹某某被确诊感染新冠肺炎后，与其密切接触的20人被集中隔离。法院以妨害传染病防治罪判处被告人有期徒刑一年(4)最高人民检察院：全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第二批)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202002/t20200219_454775.shtml.html.。在本案中，尹某某在运载乘客时不知自己是否为感染者，自然不符合《刑法》第114条、第115条危害公共安全罪的构成要件，但是以《刑法》第330条论处仍存在违反罪刑法定原则之嫌，值得进一步探讨。

疫情期间通过司法解释扩大该罪适用范围，并将妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪交叉适用，直接导致司法认定的模棱两可，必须引起我们高度重视。《意见》做出此种认定是应急情形下的特殊举措，还是妨害传染病防治罪不适应社会情势变迁，无法全面规制疫情时期的违法行为？该种处理方式是否会强化以危险方法危害公共安全罪之“口袋罪”的趋势？为此，下文将首先分析妨害新冠肺炎防治行为刑事规范困境的原因，再针对性地提出规制妨害新冠肺炎传染病防治行为的刑事法律对策，以期解决前文所提及的适用困境。

二、妨害传染病防治罪规制困境之原因分析

妨害新冠肺炎防治行为之所以出现司法认定与法律适用之困境，与刑法规范方式的限制性规定有一定的关系。妨害传染病防治罪的规制对象严格限定在甲类传染病的范围内，其客观行为方式未能与《传染病防治法》的修订与调整保持一致，严重制约了该罪在司法实践中的适用。

(一)客观行为具有滞后性

一方面，妨害传染病防治罪行为的滞后性表现为行为只能引起甲类传染病传播危险方可入罪。《刑法》第330条第(四)项规定了“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，该种规范方式本身并未严格限制行为的入罪范围，此种构成要件系“半开放式”结构。《传染病防治法》中的预防控制措施依照传染病疫情的轻重以及疫区病情而有所差异，第39条明确提及“对于拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”。因而妨害传染病防治罪能够规制行为人擅自脱离隔离场所的行为，前提必须是其行为具有引起甲类传染病传播之危险。

另一方面，刑法落后于行政法对传染病防治行为的规范方式。现行《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪属于法定犯。因1979年《刑法》缺少针对性规制妨害传染病防治行为的罪名，构成犯罪的依照《刑法》第178条妨害过境卫生检疫罪追究刑事责任。《传染病防治法》(1989年)第6章第35条明确了妨害传染病防治行为的具体表现；《刑法》积极发挥其参与社会治理的作用，在1997年进行修订时增设了妨害传染病防治罪，本罪客观行为表现与行政法规范的行为方式保持一致，初步实现了部门法之间的协调。但是，《传染病防治法》自制定以来历经两次修改，修订后的《传染病防治法》增设为五类行为方式，行为表现形式多元，主体及行为均予以明确规定。但是立法机关从未对《刑法》第330条妨害传染病防治罪的客观行为做出相应调整，导致《刑法》关于妨害传染病防治罪的规定明显滞后。

(二)主观心态限定为过失

妨害传染病防治罪的主观心态是故意还是过失尚未形成定论，绝大多数学者持过失说观点[3]。

一方面，从刑罚的严厉性反推行为的社会危害性，本罪的主观心态只能表现为过失。当危害行为具有特别严重的情节时，最高可判处七年有期徒刑。以故意心态实施以危险方法危害公共安全行为的，即使行为未导致严重后果的发生，也应当判处三至十年有期徒刑；危害行为若造成重大损失，最高可判处死刑。过失以危险方法危害公共安全并造成重大损失，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。根据刑罚体系的统一性，妨害传染病防治罪的法定刑与过失以危险方法危害公共安全罪相当。

另一方面，《意见》规定，能够以《刑法》第114条、第115条规制的情形必须是确诊病例及疑似病例进入公共场所或公共交通工具，并具有引起新冠病毒传播的危险或导致传播结果。上述两种主体分别为确诊病例及疑似病例，并要求其脱离隔离措施，隐含的前提是其已经被告知要采取隔离措施而仍然逃离，因此上述情形的行为人必然为故意心态[4]。《意见》及最高人民检察院发布的五批疫情防控典型案例均规定以危险方法危害公共安全罪的行为必须出于故意心态，以弥补妨害传染病防治罪限于过失心态的规制漏洞。

(三)传染病类型限定的不合理性

笔者对2019年部分时间段的月度传染病疫情概况公告统计后发现，乙类传染病死亡率占甲类、乙类、丙类传染病死亡总和的绝对多数，每月的死亡人数均在2000人以上(表1)，而甲类传染病死亡数基本为0(表2)。在甲类传染病内部，全国范围内霍乱与鼠疫的月度发病报告呈个位数，且无死亡病例(5)中华人民共和国国家卫生健康委员会疫病预防控制局：2019年6月全国法定传染病疫情概况，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s3577/201908/af877d1caa574d229bca92cf5bcce6ba.shtml.2019年7月全国法定传染病疫情概况，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7929/201908/5e4ff33f01994b9d99adc0b41b1975cc.shtml.2019年10月全国法定传染病疫情概况，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916r/201911/133a1aa63360487189c1034d6f7f8270.shtml.2019年11月全国法定传染病疫情概况，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7915/201912/1c872de08d834aa0b82d4b4b8cd78b8c.shtml.2019年12月全国法定传染病疫情概况，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7923/202001/ab5cbab3f8bc46c08cc7b6c4aef85441.shtml.。

表1 2019年部分月份传染病死亡人数

表2 2019年部分月份甲类传染病发病数

妨害传染病防治罪将传染病类型限定为甲类传染病，这一限制已不符合当前实际情形，早在2003年便有学者提出此种立法不足[5]。乙类传染病在我国的致死率远高于甲类传染病，包括2003年“SARS”病毒及新型冠状病毒均被列为乙类传染病。据表1可知，病毒性肝炎、肺结核、梅毒、淋病、痢疾以及猩红热六类乙类传染病占乙类传染病月度致死率90%以上，乙类传染病致死率占传染病死亡率99%以上。妨害乙类传染病防治行为或造成乙类传染病传播之行为严重危及公共卫生安全甚至公民生命健康，具有社会危害性，理应纳入刑法规制视野。传染病类型的不合理限定所导致的刑法规制漏洞，造成了此类社会危害性严重的行为无法受到刑罚惩处，也制约了妨害传染病防治罪在司法实践中的适用。

防控新冠肺炎疫情期间，为了惩处妨害防治行为，司法解释直接将属于乙类传染病范畴的新型冠状病毒引发的肺炎纳入妨害传染病防治罪的规制范围。行政法规所列举的甲类传染病行为只包含霍乱、鼠疫两种，新型冠状病毒肺炎只是实行甲类传染病管理、控制措施，其仍属于乙类传染病。按照严格的罪刑法定原则，妨害新冠肺炎防治的行为不可以该罪论处。在特殊时期，由于妨害传染病防治罪对传染病类型的不合理限制，司法解释直接突破《刑法》第330条关于“甲类传染病”的限定，使得惩处妨害新冠肺炎防治的行为“有法可依”并受到刑罚规制。必须注意的是，刑法以罪刑法定为基本原则，罪刑法定原则是刑事法治的内在精神，“法无明文规定不为罪”决定了在《刑法》正式修订前，司法解释无权将法律未规定为犯罪的行为以犯罪论处。只有在刑法基本原则框架内运行，才能实现刑法惩罚犯罪与保障人权之目的。为了切实遵循罪刑法定原则，应通过修改法律的形式对此予以完善，避免类似情形再度出现。

三、妨害新冠肺炎防治行为刑事规范完善路径

我国《刑法》第330条妨害传染病防治罪是针对传染病防治行为的专门性罪名，保证了规制传染病防治行为法律适用的完整性。但是《刑法》规范尚存的诸多待修改之处，使得妨害传染病防治罪在司法实践中的适用率较低[6]。2003年“非典”期间及2020年新型冠状病毒肺炎疫情期间，妨害传染病防治罪无法全面规制妨害传染病防治行为，以至于在特殊时期采取以司法解释的方式弥补立法缺漏的方式。下文将针对妨害传染病防治罪如何完善提出具体方案。

(一)《刑法》第330条与第114条、第115条适用关系

行为人因妨害传染病防治行为而引起甲类传染病传播危险或者发生了传播的危害结果，则其行为满足《刑法》第330条的构成要件该当性。传染病传播的风险或结果同时也会造成公众感染，进而侵蚀人体健康甚至危及生命安全，在一定程度上确实对社会公共安全造成危害。以危险方法危害公共安全罪的法益和妨害传染病防治罪的法益在“公共性”层面具有交叉关系，在刑法视阈内对于公共性的理解应当保持一致。不遵守传染病防治秩序甚至妨害传染病防治的行为，与危害社会管理秩序的行为不可等同，二者间差距明显。因妨害传染病防治行为而引起传染病传播结果的，无法直接定性为《刑法》第114条或115条。对“以危险方法”的认定，应当与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的客观实行行为之危害性保持一致，即造成不特定多数人重伤、死亡之危险。应当注意，以危险方法危害公共安全罪仅是《刑法》第二章中第114条、第115条之放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪的兜底罪名，并不是第二章危害公共安全罪之兜底罪名[7]。

妨害传染病防治行为本身的“危险”，与传染病病毒本身的危险，应当是两个不同的问题。世界卫生组织一份报告中指出，新冠肺炎在全球的致死率为3.4%(6)世卫组织总干事谭德赛博士：世卫组织总干事2020年3月3日在2019冠状病毒疫情媒体通报会上的讲话。https://www.who.int/zh/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---3-march-2020.html.。新型冠状病毒主要攻击人体肺器官，新冠肺炎症状有轻重症之分，与个人是否患有基础疾病、年龄等因素相关，新冠肺炎病毒感染人数与重伤或者死亡结果数量不能直接等同。妨害新冠肺炎防治行为的直接结果是造成该种传染病病毒传播，进而引起他人感染的危险。抽象危险犯与具体危险犯的司法认定标准不同，前者是一种典型的危险的举止行为，无需在案件中出现具体的危险结果；后者要求危险行为已经创设了对他人生命安全、身体健康及财产安全的实际威胁，只是因为偶然性的因素使得危险未能实现[8]。以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，即在一般情形下，会发生致人重伤、死亡危险，只是因为偶然因素而未实际发生。即使将妨害新冠肺炎防控的行为认定为危险方法之行为要件，该种行为并非一定造成被感染者的重伤、死亡结果。将妨害传染病防治行为认定为以危险方法危害公共安全罪的“以危险方法”是有待商榷的，此种认识混淆了“危害公共安全”与“以危险方法危害公共安全罪”之本质，前者系《刑法》第二章所有罪名均具有的特点，后者的本质在于其危险方法具有造成他人重伤、死亡之具体危险。

(二)妨害传染病防治行为应当采取统一立法模式

妨害传染病防治行为的刑法适用体系表现为分立模式与统一模式。分立模式是现有司法实践中的认定方式，即刑事立法中规定独立的妨害传染病防治罪，但由于其客观行为、主观心态、传染病对象等的限制，无法应对突发公共卫生事件，通过颁布司法解释的方式突破立法缺陷，形成妨害传染病防治行为适用复合罪名的局面；采取统一立法模式，则是在刑事立法中调整妨害传染病防治罪的构成要件，使妨害传染病防治类行为均以妨害传染病防治罪定罪处罚，以确保同类犯罪行为法律适用的同一性。

现存模式存在诸多弊端，具有刑事规范适用的二重性以及司法实践认定的模糊性，本文更赞同统一立法模式。统一立法模式相较于分立模式更具有优越性，主要表现在如下方面。首先，统一立法模式避免了刑法适用的混乱；避免了对妨害传染病防治行为适用跨越刑法章节的罪名；避免了客体与法益具有较大差异性的罪名适用于一类行为的现象，而专门规制此类行为的妨害传染病防治罪却没有适用空间。同时，也能够避免扩大以危险方法危害公共安全罪之“口袋罪”的趋势，避免进一步强化该罪在司法适用中的模糊性。其次，完善罪名能够进一步强化立法权威，避免因为立法本身的瑕疵而不得已引起的司法越权现象。完善《刑法》第330条罪名的构成要件，能够进一步合理地扩充该罪名在司法实践中的适用范围，同时也能够保证妨害传染病防治行为的法律适用实现明确化与统一化。

(三)妨害传染病防治罪应包含故意与过失心态

适用统一模式规制妨害传染病防治行为，必须解决的问题是目前由司法解释确定适用其他罪名的行为如何统一纳入妨害传染病防治罪，涉及到故意与过失妨害传染病防治的行为如何定罪处理的问题。妨害传染病防治行为既可能出于故意也可能出于过失。故意实施妨害传染病防治行为，不仅会破坏公共卫生秩序，同时会侵犯公共卫生制度与公众健康安全。在法益与犯罪客体的角度，故意与过失的妨害传染病防治行为具有共同属性，具有适用同一罪名的基础。

新冠肺炎疫情防控期间，司法解释将确诊或疑似感染新冠病毒肺炎的患者因拒绝或擅自脱逃隔离并进入公共场所或使用公共交通工具的行为规定为以危险方法危害公共安全罪。《传染病防治法》规定，拒绝隔离的，可以由公安机关辅助强制隔离；司法解释删减了行政法规范中的强制隔离程序，代之以“进入公共交通工具或公共场所”要件，此种方式也说明了行为人实施行为时的主观故意。《刑法》第114条、第115条在客观行为方面必须具有致人重伤、死亡结果之危险，之所以未发生危险结果完全是出于偶然因素。实践中存在疑惑的是，感染新冠肺炎是否属于“重伤”？以司法解释之立场，感染新冠肺炎无论轻症或重症，均认定为达到重伤程度，笔者认为如此认定是否合理有待进一步考证。虽然特殊时期以重刑惩治更能实现刑法的威慑功能，但是罪刑法定原则之明确性标准不仅是对立法的要求，也要求司法认定必须具有明确性。若将出于主观故意的妨害传染病防治行为纳入妨害传染病防治罪的规制范围，则不存在此种认定困惑，只要行为具有引起传染病传播的危险即可。本文认为，故意实施的妨害传染病防治行为也应作为传染病防治罪的规制内容之一，一方面实现了罪名体系的完整性，另一方面避免了罪名混合适用的矛盾现象。

(四)妨害传染病防治罪的具体规定应予调整

首先，妨害传染病防治罪所针对的传染病类型应当包括乙类传染病。《传染病防治法》第3条规定的乙类传染病种类为27种，新型冠状病毒属于新增的第28种乙类传染病。根据前文数据分析，乙类传染病中六种传染病致死率占乙类传染病致死率90%以上，成为实际上影响我国民众身体健康及当前传染病防疫的主要疫病类型，当然应当纳入刑事法规范予以规制。出现突发公共卫生事件时，国家卫健委以行政公告的形式宣布其为乙类传染病，由此实现行政法的灵活性与刑事法的稳定性之间的平衡，既不影响传染病预防与管控措施，又不制约刑罚惩治范围。

其次，妨害传染病防治罪的客观行为应与《传染病防治法》相协调，并保持半开放式的构成要件结构。第一，妨害传染病防治罪客观行为中已被《传染病防治法》取消的行为，已经不属于行政违法行为，更不应当以犯罪行为论处。因此笔者认为，《刑法》第330条第(三)项应当取消。第二，将《传染病防治法》中新增的行为纳入刑事法体系，实现刑法与行政法的有效衔接。第(二)项应修改为“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”；增设第(三)项“用于传染病防治的消毒产品不符合国家卫生标准和卫生规范的”；第(四)项“生物制品生产单位生产的血液制品不符合国家质量标准的”，并保留原来第(四)项之规定，作为第(五)项。保留半开放式的构成要件模式，能够加强《刑法》第330条司法适用的针对性，同时保持刑法的稳定性。

最后，妨害传染病防治行为应当调整法定刑。针对主观上存在故意与过失区别的妨害传染病防治行为应当设立轻重有别的刑罚，以实现重罪重罚、轻罪轻罚的合理量刑。行为人过失实施妨害传染病防治行为的，可处以三年以下有期徒刑或者拘役；若造成特别严重后果的，可处三年以上七年以下有期徒刑；故意实施的，以尚未造成严重后果与造成严重后果两种情形区分，分别处以三年以上十年以下有期徒刑与十年以上有期徒刑至无期徒刑。