大数据侦查的若干问题新探

李长城

摘 要：大数据侦查的基础是传统的侦查思路和方法，只不过在其中加入了大数据的获取和运用。电子数据具有过程性特性，证据概念的“痕迹说”更能有效地衔接行政执法、初查以及立案后的侦查等阶段。大数据侦查的步骤通常包括大数据中找异常、犯罪嫌疑人假说及其求证、比中数据侦破案件。大数据的获得具有自动性、非侵入性、公开性等特征，基本不会对人权造成大的侵害，实践中我国的大数据侦查并未违反合法性原则与比例原则。在侦查数据库建设的众多组成数据中，目前应当重点加强社区警务的数据建设。

关键词：大数据侦查;痕迹;权利;社区警务

中图分类号：DF624

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2020）04-0102-08

Research on Some Problems concerning Criminal Investigations with Big Data

LI Changcheng

（Law School of Sichuan Normal University， Chengdu，Sichuan， China， 610068）

Abstract：

Big data investigation is the combination of  big data and traditional investigation methods， the evidence of which are data marks. In general，  big data investigation include four steps. Big data investigation does not  interfere deeply in human rights ， and its not practicable to imitate foreign  law. Therefore， the development of big data needs to be strengthened， especially the big data regarding policing in communities.

Key words：

big data investigation; mark; human rights; policing in communities

由于网络技术运用的日益发达，大数据已经成为目前我国社会经济发展中的一个大热点，刑事侦查在大数据的影响下也有了快速的发展。国内涌现了较多关于大数据侦查的文献①，然而，总体看来研究还有待深入，有的学者基于国外立法对中国的分析结论也并不符合实际情形。鉴于此，笔者试就大数据侦查的含义、大数据侦查下的证据概念、大数据侦查的步骤以及大数据侦查与权利干涉等问题做一探讨，以求教于方家。

一、大数据侦查的含义

现代刑事犯罪往往具有智能化、流动性的特点，并且很多案件缺乏目击证人，甚至缺乏相关的直接证据。在此情形下，以往传统侦查方式的“以案找人（嫌犯）”“以直接证据找人”等方法往往难以偵破案件。在此情形下，大数据运用在刑事侦查中具有极其重要的意义了。顾名思义，大数据侦查乃是把大数据作为侦查破案的重要手段的一种新型的侦查方式。例如，某年5月云岩区发生一起命案，被害人饶某被杀死在家中，手机不见。经过公安机关初步的勘查，发现该案的侦查存在以下四大难点：第一，死者死亡时间长;第二，案发现场未提取到有价值的物证;第三，案发处为老旧小区的宿舍楼，外来租住人员复杂;第四，死者系吸毒人员，社会关系和往来人员复杂。如果沿用传统侦查手段，从死者可能的死因和排查社会关系入手的话，就需要耗费大量的人力来开展工作。为了快速发现犯罪嫌疑人，公安机关组合运用了多主体大数据。为了缩小排查犯罪嫌疑人的范围，侦查人员充分利用监控视频和人像对比技术，使用移动警务系统（DQB）

也称为公安局平台拓展应用系统。从户籍内网数据导出72名成年人，从计生数据导出30名成年人，然后从贵州省省级人口业务信息管理系统中转化为户籍照片进行比对，将案发时间进出该栋楼的排查对象从163人缩减至61人，很快发现一名可疑的男子张某。与此同时，侦查人员综合分析技术侦查和网络侦查的有关数据，最终成功锁定张某就是该案的犯罪嫌疑人，此时距离案发只有10个小时[1]。

大数据侦查与我国《刑事诉讼法》和公安部有关规定中的“技术侦查措施”存在着本质的不同[2]167。《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施;技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。立法人员也指出，技术侦查措施通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者录像、邮件检查等专门技术手段[3]277。显然，与技术侦查措施的适用对象特定性和秘密性特点不同，大数据具有大众性、公开性的特点，记录的是公共场所下的监控，大数据侦查不是秘密侦查

有人提出，尽管相关数据多为公开留存于各个数据库的信息，但对数据的分析、碰撞过程属于典型的秘密侦查过程，因此大数据侦查本质上也是秘密侦查;笔者认为，该观点并不成立。参见程雷的“大数据侦查的法律控制。”（《中国社会科学》。2018年第11期，第173页。）。有人进一步提出，大数据侦查指大数据技术在侦查中的各种应用方式的统称，概指通过计算机技术对数据库进行收集、共享、比对、挖掘，从而发现侦查信息的侦查措施与方法[2]156。公安部颁布的《公安机关执法细则（第三版）》第16章“犯罪信息录入与网上侦查措施”中第2条把“查询、检索、比对数据”列为网上侦查措施，规定在进行查找犯罪、犯罪嫌疑人线索、核查犯罪嫌疑人身份、分析案情和犯罪规律等侦查活动时，应当利用有关信息数据库查询、检索、比对有关数据。

大数据侦查的“大”与“小”只是相对而言，有时侦查工作恰恰在“小数据”的基础上展开。例如，2015年4月在綦江东溪镇发生一起拐骗儿童案件，事后只在街头商铺安装的摄像头上发现一个陌生女人抱走三岁男童的17秒的监控视频，侦查人员从犯罪嫌疑人可能乘坐交通工具离开入手，一路摸排走访，在案发22小时之后将已经进入贵州习水境内的犯罪嫌疑人成功抓获[4]。

此外，与传统的侦查手段具有被动性、后发性相比，大数据侦查还具有主动甄别、积极预防犯罪的功能。例如，通过分析某城市的公交系统数据库，就可能发现有乘客的公交卡在特定的时段、特定的线路异常频繁地使用，那么该名乘客就可能存在较高扒窃作案的嫌疑，需要进一步进行侦查。对于较为多发的电信网络诈骗案件，公安侦查部门也能通过电话、微信、网银、网站等异常数据进行预判和阻断。

需要指出的是，目前有很多研究文章对于大数据侦查具有过度拔高的倾向，甚至认为以大数据侦查取代传统侦查方法乃是必然趋势。对此，我们并不赞同，其理由是大数据侦查是在传统侦查方法上发展起来的，大数据侦查的基础正是传统的侦查思路和方法，只不过在其中加入了大数据的获取和运用;如果全然离弃了传统的侦查方法，“大数据侦查”也就只能成为无源之水了。例如，在上述綦江东溪镇发生的拐骗儿童案件侦查中，在街头商铺安装的摄像头上发现犯罪嫌疑人抱走三岁男童的监控视频后，如果侦查人员不从犯罪嫌疑人可能乘坐交通工具离开入手，一路摸排走访达22小时之久，就不可能将已经逃走的犯罪嫌疑人成功抓获。因此，在侦查办理刑事案件的过程中，应当把传统侦查方法和大数据的侦查方法相结合，才能达到事半功倍的功效。

二、大数据侦查下的证据概念新解

关于证据的概念，国内学者主要有三种观点 ：第一种是“事实说”，即“能够证明案件真实情况的一切事实都是证据”[5];第二种是“材料说”，即“可以用于证明案件事实的材料都是证据”[6];第三种是“载体说”，即“蕴含了证据信息的物质载体是证据”[7]。我国台湾地区的学者提出证据是“证据资料和证明方法的结合”[8]。

我国把电子数据列为法定证据经过多次界定和确认。

2012年修订后的《刑事诉讼法》第48条将电子数据列为法定证据种类之一，但未对电子数据作明确界定。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条对电子數据做了明确界定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”2019年1月《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》未对电子数据进行界定，实质上沿用了“电子数据证据规定”的相关规定。

毋庸讳言，我国《刑事诉讼法》对证据种类进行列举，属于“开放式”的证据分类，即随着社会科技等状况的发展，新出现的证据种类可能被增列其中。当然有的国家证据的分类采用“封闭式”，即所有证据大体上就分为两大类，即人证（证人证言）和物证。依此分类，电子数据似可列入物证之列。不过，如果证人证言以电子介质的方式加以记录、存储，则又可以归入人证（证人证言）之列

国内有学者也提出了“传统证据的电子数据化”的问题，

参见胡铭的“电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析。”（《法学研究》，2019 年第2 期。），当然，原始证人在必要时还需亲自出庭作证。

值得注意的是，电子数据具有“过程性特性”，因此存在如何衔接行政执法、初查以及立案后侦查三阶段中电子数据的取证规则的问题。我国刑事诉讼法及相关司法解释在规定电子数据侦查取证规则的同时，对于行政执法阶段以及犯罪初查阶段的证据效力也予以确认

有人指出，行政执法阶段、犯罪初查阶段以及立案后的侦查阶段在具体取证规则方面存在较大差异。参见裴炜的“刑事立案前后电子取证规则衔接问题研究—以电子数据证据过程性为视角。”（《当代法学》，2019年第2期。）;然而，在证据的概念上，我国刑事诉讼法及相关司法解释是否存在适当的定义，使其足以涵括电子证据的过程性特性，即能够有效衔接行政调查、初查以及立案后的侦查？

遵循这一思路，我们认为，在大数据侦查下，上述三种证据的概念均显得不甚准确。理由在于，上述三种证据的概念都是基于“审判中心”作出，对于侦查阶段案件事实尚不明朗、有关证据有待收集的情形则不太适用。侦查阶段的有关大数据很难说就是“事实”或者“证明案件事实的材料”，最多只能说是“含有破案线索的信息片段”。

因此，我们认为，对于大数据侦查的证据概念，“痕迹说”更为准确。因为，犯罪活动必然留下痕迹，传统的侦查方式也是通过追查犯罪留下的痕迹来查明犯罪事实，这些痕迹包括现场血迹、枪弹痕迹、人体伤痕等。在大数据侦查中，相关数据也是罪犯在实施犯罪活动中留下的痕迹，这些“痕迹”包括网上聊天记录、手机信息、转账记录、监控影像等。与传统侦查方式下相比，大数据下侦查阶段搜寻的“痕迹”生成于计算机网络系统、具有数字化的特征，因而可以称之为“数据痕迹”。

日本的学者也有人提出过刑事证据概念的“痕迹说”。他们认为，刑事证据就是指刑事案件中的相关痕迹，这种痕迹有两类：一类是遗留在证人脑中的有关案件发生的记忆，另一类是遗留在案发现场物证上的有关痕迹;对案件事实的证明就是将上述两类痕迹提取出来和进行验证的过程[9]258。显然，本文提出的“证据痕迹论”与日本学者的也不同，在大数据侦查阶段的证据是一种留在电脑等数字设备中的有关案件发生的“数据痕迹”。

“痕迹说”使证据概念实现了从“审判中心主义”到“诉讼阶段论”的转变。在审判中心主义之下，证据的收集和运用着眼于法庭审判。与此不同的是，诉讼阶段论认为侦查具有一定的独立性。在审判中心主义之下，认为侦查和起诉是审判的准备阶段[10]。实际上，侦查和起诉具有一定独立性，进言之，侦查在一定程度上可以独立于公诉和审判。例如，尽管侦查通常是侦查机关“知道有犯罪”时开始的，但有时即使在是否有犯罪并不明确或认为没有犯罪时，也要开始侦查。对于社会来说，侦查能够缓和因犯罪引起的人心不稳，给社会带来实现正义的满足感，以及抑止再次发生同类犯罪，在研究侦查的目的时不能忽视这一点。应当承认侦查对于侦查阶段与对于审判阶段的功能是不同的，前者具有对犯罪人及一般社会成员实现正义的感召力和抑制诱发同类犯罪的作用[9]83-84。

与审判中心下的证据概念不同，在大数据侦查下的“数据痕迹证据”的功能并非在庭审阶段提出和证明被告人实施了被指控的犯罪行为，而是在侦查阶段提供犯罪嫌疑人的有关信息、线索，为查获犯罪嫌疑人、侦破刑事案件提供关键性的帮助。在这种意义上，可以认为“数据痕迹证据”只是一种“前期证据”。在大量案件的司法实践中，大数据侦查的主要功能是发现案件线索或锁定犯罪嫌疑人，其本身是证据来源的前置性工作而非证据收集工作本身[2]175。当然，在必要时，数据痕迹证据也可以作为提交法庭、作为认定事实的证据之一，不过这种情况相对较少，因为在侦查阶段通过数据痕迹证据往往已经锁定了犯罪嫌疑人、继而取得了其他有力的证据，足以证明指控的犯罪事实。在需要把侦查阶段获得的数据痕迹提交法庭作为证明有关犯罪事实的证据时，侦查阶段的数据痕迹证据具有客观性强的优点，较难进行人为改动。

三、大数据侦查的一般步骤

大数据时代，数据查询与比对方法的革新之处只不过是可供查询或比对的信息库容量发生了巨幅增加，但查询与比对的方式方法并未发生根本改变[2]158。大数据技术尽管在发现并锁定犯罪嫌疑人这一过程中发挥了重大作用，但在完成侦查工作的第二项重要任务即收集证据材料方面作用十分有限[2]160，因此大数据侦查可以简要概括为：通过大数据锁定犯罪嫌疑人，然后结合传统侦查方法侦破案件。具体而言，大数据侦查的步骤大致可以概括为：

第一步，从大数据中找到异常之处。在刑事案件发生后，侦查人员往往会面临以下的困难：缺乏目击证人，在仅有的视频监控中无法直接获得犯罪嫌疑人的影像资料，无法确定犯罪嫌疑人的身份。在此情况下，首先需要从大数据中找到异常之处。例如，某市的新华街上凌晨三、四点之间连续发生多起商铺被盗案，除了从监控视频里能看到犯罪嫌疑人蒙面作案以外，没有其他任何线索。视频侦查员对案发时段的大量监控视频进行反复察看，突然，视频侦查员发现某段监控视频里突然有一个亮光闪过。细看之下，该亮光来自停在路边的一辆微型面包车内，时间是凌晨3点30分。该面包车的停靠位置离案发现场约30米，车头正对着案发现场。侦查人员将这样发现上报专案组，专案组的侦查员们反复观看这段监控视频后认为，这个“突然一亮”的微光应当是有人抽烟所致。

第二步，提出“犯罪嫌疑人假说”。是什么人会恰好在凌晨这个案发时段、在案发现场附近抽烟？既然他在案发时段正在面包车上，就应该目睹了案发的经过，但为什么后来公安机关没有接到有人的报案呢？这个抽烟的人会不会就是盗窃犯罪团伙里专门负责现场观察和报告（即俗称“望风”）的犯罪嫌疑人？抽烟的人的犯罪嫌疑迅速上升，专案组随即将抽烟的人假定为实施共同盗窃的犯罪嫌疑人。

第三步，以该假定的犯罪嫌疑人为中心（侦破重点），进一步寻找更多信息，进行数据比对。为了求证该假说，专案组调取了全部七起商铺盗窃案件的监控视频资料，发现该嫌疑车辆均无一例外地在案发时段出现在案发现场附近。此外，在没有发生商铺盗窃案件的同一时段，该嫌疑车辆均未出现在新华街的路边停车位上。

第四步，根据比中的数据信息，确定犯罪嫌疑人，侦破案件。驾驶交通工具的犯罪嫌疑人在作案中通常会产生公共场所的视频监控与手机移动轨迹的数据，就为这两类数据库信息的数据对比提供了条件。专案组在数据对比的基础上，确定该面包车就是犯罪嫌疑人的作案车辆，通过以车找人的传统侦查手段，迅速侦破了该案件。在另一起变压器系列盗窃案中，侦查人员对各起案件的案发时间内出现在案发区域的手机新进行了海量比对，从中筛选出两个可疑的手机号码，进而查到机主之一杜某正好有一辆农用车，其车辙印迹与第3起盗窃案中现场的车辙印一致，而另一机主张某的脚印与第6起盗窃案中的现场脚印比对同一，该案也随之侦破[11]。

四、大数据侦查与权利干涉

关于大数据侦查与权利干涉学界有诸多观点。

有研究者指出：一方面，运用大数据侦查能够提高破案效率与破案能力，实现用信息换取安全的社会效果，从权利保障的角度看，客观上有助于改变侦查机关对口供的严重依赖，降低有严重干预公民隐私权的技术侦查的依赖，产生信息换权利的社会效果[2]162;另一方面，传统权利干预形态逐渐为大数据侦查所替代，追诉犯罪越来越不需要传统干预权利的各种侦查行为，大数据侦查使得权利干预进一步无形化，具有权利干涉的普遍性与深刻性[2]161。随着社会的发展，刑事诉讼法对权利的保护重点也经历着由关注人身自由权到财产权、再到公民个人信息隐私权的变迁[2]168。因为大数据侦查的对象由传统的人身权、财产权转向隐私权、人格尊严、精神自由等，在权利体系中的地位更接近權利构造的顶端，大数据侦查的推广标志着隐私逐渐受到限制，甚至有消亡的危险[2]162。侦查启动门槛虚置，已然犯罪与未然犯罪界限模糊，大数据侦查下警察权突破了传统法律框架在起点环节上的约束，侦查行为更难识别与感知，形成了初期侦查权控制的法律真空[2]171，进而导致权利的救济困难[2]170。侦查机关将留存在各个社会机构的数字记录用于侦查工作时，应当如何评价，以及设定何种法律程序，也是我国立法应当考虑的问题[2]168。

以上观点是否真的成立呢？我们对此持否定意见。理由在于以下几点：

首先，在大数据下的刑事侦查，数据痕迹证据的获得具有自动性、非侵入性、公开性等特征，基本不会对人权造成大的侵害，更不可能“深刻、普遍地干涉”公民权利。对于国内众多研究者提出的大数据侦查下的个人信息权利保护，这并不是一个太大的问题。因为大数据下的数字证据绝大部分是在公共生活区域获取，如公共场所的人脸识别技术和公共道路车辆拍摄，基本不存在个人私密空间产生的“隐私期待”问题，对犯罪嫌疑人可能出现其中的活动性人群进行录像，我国民众大多能够接受

只有电话监听等针对特定个人的技术侦查方式需要令状批准，不应当以自我授权的方式实施。。日本东京高度法院对于派出所设置摄像机一事，也承认曾在高度犯罪的可能性、保全证据的必要性、紧迫性及摄像方法的适当性，判其合法[12]。因此，认为大数据侦查的推广标志着隐私逐渐受到限制、甚至有消亡的危险，可谓杞人忧天。我国在运用大数据预防和打击犯罪与维护公民个人信息权、人格尊严、个人自治等价值追求之间并未失衡。