宁波行政规范性文件抵触问题的调查与分析

黄书建

行政规范性文件一般是指除政府法规、规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在其行政辖区范围内具有普遍约束力的各类规范性文件。行政规范性文件在宁波市行政管理中具有特别重要的地位，对推动宁波经济发展，促进各级政府依法行政发挥着重要作用。为贯彻落实党的十八届四中全会推进依法行政的精神，推进基层法治政府建设，宁波市政府结合本地实际情况，多措并举，以新思路引领新发展，打造新平台谋划新布局，着力加强规范性文件制定、审查工作，着力解决行政规范性文件内容抵触问题，取得了显著的成效。

行政规范性文件抵触的宁波现状

行政规范性文件抵触，主要是指行政规范性文件内容抵触法律和上位政策的现象。近年来，宁波市、县两级政府及市政府所属部门制定的行政规范性文件数量一直在高位运行。为确保行政规范性文件的质量，宁波市政府多次发文，对文件的内容和形式作了严格要求。但从实务中看，宁波行政规范性文件中抵触问题依然比较明显，尤其是区县（市）政府一级制定的文件。

总体呈量减质升的态势。2015—2019年，宁波市政府发布的行政规范性文件分别为546件、503件、463件、477件、315件。2017—2019年，以市政府名义发布的行政规范性文件分别为46件、64件、27件，各地各部门报备的行政规范性文件分别为417件、413件、288件。可见，近几年宁波发布的行政规范性文件数总体呈逐年下降的趋势。与此同时，文件质量也在稳步提高。2016—2019年，在市政府的拟发行政规范性文件草案中，发现问题的文件占比数分别为46.4%、43.1%、36.2%、38.3%，各地各部门报送市备案审查的规范性文件，存在问题的文件比例基本控制在5%左右。

瑕疵文件以内容抵触为主。2017—2019年，宁波市在审查中发现的具有瑕疵的行政规范性文件分别为38件、31件、26件（具体瑕疵情况见图表）。其中，内容不规范文件占绝大多数，分别占当年瑕疵文件的81.6%、80.6%、88.5%。行政规范性文件内容不规范基本上是因为抵触问题导致的，具体又表现为违规设置评比达标表彰，违规向企业发放奖励、补助，变相增设行政许可以及不当限制相对人权利等。可见，在宁波瑕疵行政规范性文件中，抵触问题相当严峻。

内容抵触主要表现为直接抵触。行政规范性文件内容抵触主要表现为三种形式，具体为直接抵触、间接抵触和专属立法权抵触。直接抵触，即具体条文规范的抵触，是指上位行政规范性文件或者法律法规有规定而下位行政规范性文件对此具体化时，可能发生对同一个事实给予不同的法律后果。间接抵触，是指违背法律基本原则或者指导精神的抵触。专属立法权抵触，是指某些事项只能由专门法律进行规定，规范性文件不能涉及，否则构成抵触。文件内容的直接抵触是一种较为明显的抵触，也是一种相对容易判断的抵触，但是基于多种因素的影响，目前这种抵触仍然不时发生，而且成为上述三种抵触的主要发生形式。以宁波为例，近几年发生的直接抵触占文件抵触现象的60%以上。

宁波行政规范性文件抵触的原因分析

宁波市行政规范性文件内容抵触的情形比较复杂，直接抵触、间接抵触和专属立法权抵触的情况都不同程度出现。究其原因，与宁波社会经济文化发展客观背景等密切相關。

经济发展与法治建设失衡。宁波是经济高度发达的沿海港口城市之一，受经济下行压力的影响和传统经济发展优先理念的制约，宁波法治政府建设相对失衡。一是法治政府建设有待进一步提升。法治政府建设所需要的软硬件设施配给不足，科技化、信息化不充分，内容抵触等问题不能及时、有效得到救济。二是助推经济发展的政策偏差。为吸引外资和优秀人才助推宁波经济持续发展，个别区县（市）政府出台了部分违反国家相关财税政策和公平竞争政策的行政规范性文件。如某管委会发布的《经营管理先进企业及服务业成长企业奖励办法》规定，对企业的当年生产经营情况进行综合评定，评选产生金奖、银奖、铜奖和优秀奖若干名，并给予经济奖励，这与国家公平竞争政策相抵触。

业务人才与法律人才失衡。宁波市、县两级政府公务人员组成结构失衡，业务人才与组织型人才比例较高，法律人才偏少，尤其是基层政府。目前，部分基层政府没有专门建制行政规范性文件审核机构，或者虽建制相应机构，但制定或审核文件时缺乏专门法律人才参与，以致出台的文件中不时存在变相限制相对人权利、增设行政许可等抵触法律的情形。从宁波市机构设置来看，政府法制机构的设置处于“头重脚轻”的“倒金字塔”格局，镇乡一级政府法制机构设置基本处于空白状态。如某基层政府法制机构、队伍建设较为薄弱，下辖镇乡（街道）情况更为严重，在7个街道1个镇中，有6个街道未设法制机构，也未配置专职法制工作人员。

文件制定和文件审核失衡。宁波在行政规范性文件制定过程中，未能有效整合制定部门和审核部门的职责，审核部门被动等待制定部门送审，制定部门消极配合审核部门审核，导致部分抵触条款不能及时被发现。一些部门存在“戳一戳、动一动”的情况，不能做到在规范性文件发布15天内予以报送，一月一报、一季度一报乃至半年一报、一年一报的情况时有发生。重制定、轻审核的理念仍然存在，部分规范性文件评估和清理制度不健全，发布后制定机关不对文件的实施情况及时作出评估，所规定的纠正、撤销或改变的处理手段，在实际工作中也往往难以落实。

应对行政规范性文件抵触的对策建议

为提高行政规范性文件的质量，减少文件中抵触现象的发生，宁波市政府分别针对实践中文件抵触的不同情形，采取了不同的应对措施，既注重治标效益的实现，更注重治本目的的达成。未来，宁波应在充分挖掘传统文件制定、审查工作优势的基础上，不断探索和创新行政规范性文件制定、审查工作的组合模式。

提升文件制定的法治意识。思想是行动的先导，理论是实践的源泉。改变目前规范性文件制定过程中频繁出现抵触的问题，首先必须提升宁波市、县两级政府及其主要领导依法行政的意识，加强对文件制定工作的政治领导、思想领导和组织领导，坚持科学、民主和依法制定规范性文件，切实避免借发展地方经济和改革试点等原因强行制定抵触文件的现象发生。要进一步处理好公权力和私权利的关系，树立现代公共行政理念，彻底将管理型政府观念转变为服务型政府观念。强化对私人人身、财产等私权利的保护意识，平衡好行政机关和相对人的利益冲突，杜绝行政规范性文件侵权现象的发生。要进一步处理好“改革”与“法治”的关系。在法治下推进改革，在改革中完善法治。各地各部门要善于运用法治思维、法治方式推进改革创新，充分挖掘、利用现有法律制度的内部空间，为改革创新提供支持，确保行政决策依法作出。

规范文件的制定行为。现代法治的重要内容之一是程序法治，行政规范性文件必须严格依照法定程序制定，可行性调研、公开征求意见、合法性审核、集体讨论、公布发布实施五个基本环节缺一不可。属于重大行政决策的规范性文件，应当按照相关规定进行社会稳定风险评估。对涉及市场主体经济活动的规范性文件，应当进行公平竞争审查。要运用多种方式听取相关组织、专家和个人的意见、建议，保障社会大众参与文件制定的权利，增强文件实际操作性和可行性。要按规定在门户网站上公布文件及其政策解读，涉及农村村民利益的，应同时以公众知晓的方式公布，让权力的运行处于公民看得见的地方。要利用信息化手段推进合法性审核机制建设，提高审核质量，灵活配置审核机构的参与进度，或是提前介入或是事后审核。

合理安排文件制定要素。要按照行政规范性文件专业性、风险性等不同地位，确定不同文件制定的重要节点。充分整合政府内部资源，确保文件制定业务人才与法律人才的同时参与。完善提前介入、征求部门意见、专家审查论证等工作模式。要严格按照层级监督、各负其责、有件必备、有备必审、有错必纠的原则进行审查。对于制定的行政规范性文件与法律、法规、规章相抵触，制定机关不具有相应的法定职权的情况，要严格按照有关规定予以坚决纠正或者撤销。要严格按照法律和政府赋予的职权，切实加强对抽象行政行为的监督。对“应备不备”的单位进行通报批评，督促其依法报备，切实提高规范性文件的报备率和及时率，不断探索，逐步建立行政规范性文件制定、备案审查工作的考核机制。

加强文件制定的平台建设。要加大政府投入，加强文件制定的三大平台建设。一是要健全宁波市、县两级政府和所属部门的法制机构建设，特别是镇乡（街道）法制机构的建设。二是要优化政府人才结构和知识结构，充实政府法制人才。进一步提高制发和审查工作人员的业务水平，采取多种形式对其进行培训，重点培训行政处罚、行政许可、行政强制等法律法规和财税优惠政策清理、公平竞争审查等政策内容，增长他们的法律知识和业务知识，提升其文字表达能力。三是建立健全文件制定专家库，充分发挥政府法律顾问、公职律师和有关专家在制定文件中的协助作用。此外，还应全方位、多角度加强宣传力度，有效養成政府规范制定文件、切实执行文件和全社会自觉遵守文件的良好氛围。

（作者单位：宁波市政府办公厅）