论刑法中兜底条款的明确性

【摘 要】 刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一，兜底条款并不违背罪刑法定原则所追求的明确性，其存在是一种“最大可能的明确性”，在一定程度上起到了避免刑法與社会生活脱离的桥梁作用，通过对兜底条款明确化的完善，将推动我国法治事业更进一步发展。

【关键词】 兜底条款 明确性 完善路径

美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题，此后有多个判决宣布不明确的法规无效。中国刑法并没有使用明确或者确定一词，而是使用明文一词，明文更注重的是形式意义，其在一定程度上强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题。兜底条款在本质上属于概然性规定，亦被我国学者称为堵漏条款，亦即我们所说的“口袋罪”。这些概然性条款在一定程度上对我国罪刑法定原则所要求的明确性带来了冲击，认识兜底条款与明确性的关系，寻找兜底条款明确化的解决路径，对于完善我国刑事立法具有重要意义。

一、兜底条款对明确性原则的冲击

不可否认的是，兜底条款由于具有高度的概括性，其内涵和外延不易确定，对司法实务的确造成了一定影响。一方面，兜底条款有相对的自由度，对于同类案件，每个法官对刑法条文的理解可能并不相同，基于其自由裁量权，在罪与非罪之间很可能造成同案不同判的情形。另一方面，为了解决兜底条款概括性与司法实践可操作性之间的矛盾，国家最高司法机关不得不颁布相应的司法解释，将兜底条款具体化，因此司法解释对于司法机关来说则成为了必不可少的法律依据，它实际上是细则化了的刑法，因而被我国学者称为副法体系。但是在有些情况下，因为缺乏法律文本的参照，并且我国司法解释采用的是备案制度，在对兜底条款具体化的过程中，很可能出现司法解释越权现象。

二、兜底条款存在的必要性

兜底条款虽然具有概括性，但并不能因此说兜底条款不满足罪刑法定原则的明确性要求，我国刑法采用的“明文”二字，在一定程度上是为了解决有法可依的问题，再者，刑法的明确性是相对的，企图通过法律的完全明确性来包罗所有的犯罪行为可能出现具体情况和适用刑罚的全部选择，是绝不可能的。罪刑法定原则的核心是限制刑罚权保障人权，但其首先也应满足有法可依的前提，在此基础上对侵害法益的行为依法定罪处刑。因此，兜底条款有其存在的必然性，其与罪刑法定原则追求的核心价值并不违背。

兜底条款不仅不可避免，而且在增强刑法的适应性和稳定性方面具有很大的优越性。一方面，兜底条款有利于增强刑法的适应性。列举性规定具有封闭性特征，对社会生活不断变化发展的犯罪事实难以涵盖，面对某些严重危害社会的行为因为立法空白无法追究其责任，这显然造成了无法可依的状态，而兜底条款正是对立法空白的一种弥补，由于其涵摄力强，为刑法提供了更大的适用空间。另外，兜底条款并非是没有界限的，相对于列举性规定，其在很大程度上体现的是一种相对的确定性，有利于增强刑法适应社会变化的能力。另一方面，兜底条款有利于维持刑法的稳定性。法律的重要功能是规范行为和为裁判提供依据，其功能角色要求其不能频繁地修改和变动。兜底条款的概括性特征使刑法具备了更大的灵活性，法律的滞后性与社会生活的多变性之间的矛盾得以缓解，为刑法的长久发展提供了必要条件。

三、兜底条款明确化的完善路径

（一）慎重合理地采用兜底条款

兜底条款作为一种堵截性规定，虽然为列举性规定以外的严重侵害法益的行为提供了法律依据，但是兜底条款具有入罪的功能，基于其相对确定性，也很容易造成刑罚权的扩大，因此为了限制刑罚权保障人权，立法者要尽可能地保持理性，慎重地采用兜底条款。立法者在立法过程中，要尽可能详细具体地列举犯罪行为常见的行为方式和行为方法，只有当采取列举式规定有可能遗漏其他同类严重侵犯法益的行为时，才能以兜底条款的方式弥补立法的不足。

（二）利用同类解释规则对兜底条款进行解释

兜底条款的存在虽是一种相对明确，但其内容和适用范围并不是漫无边际的，在法官适用兜底条款及最高司法机关对兜底条款进行司法解释的过程中，运用同类解释规则，以此来实现兜底条款“最大可能的明确性”。以《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪为例，前3项列举了三种具体的操纵证券、期货市场的行为，第4项以兜底条款作了总结性规定--“以其他方法操纵证券、期货市场的” 。“其他方法”并非是可以任意填充的，其与前3项列举的方法必须具有同质性，纵观前3项列举性规定，即“连续买卖”、“合谋买卖”、“自买自卖”，无论哪种行为都具有欺诈性，以期达到诱使他人买卖证券的目的，以此影响到证券交易价格或者证券交易量，并且达到情节严重的程度。在对“其他方法”进行填充的过程中，根据同类解释规则，必须也满足上述三种方法所需要达到的要求。法官在适用兜底条款及最高司法机关在制定司法解释的过程中，根据兜底条款所保护的法益，通过同类规则的解释方法，不能超过列举规定所体现的核心含义的范围，以此来达到一个最大程度的明确性。

（三）完善相关法律法规

在中国仅仅以法律文本的明确性程度来衡量刑法的明确性显然是片面的，正如德日刑法明确性的载体离不开判例法一样，我国刑法的明确性载体离不开司法解释。司法解释通过续造司法规则，对于刑法明确性的实现发挥着重要作用，然而由于缺乏相关法律文本参照，司法解释有时会出现越权现象。因此，完善相关法律法规，对于兜底条款的进一步明确化具有至关重要的意义。

【参考文献】

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[2] 赵希.论证券期货刑事立法之“隐性扩张”：表现、隐忧及出路[J].西部法学评论，2018，4.

[3] 陈兴良.投机倒把罪：一个口袋罪的死与生[J].现代法学.2019，4.

作者简介：李玥（1994—），女，汉族，河南省安阳市人，湘潭大学，在读法学硕士