论我国生育权公法调节的范围和边界

王卫

【摘要】生育权需要受到法律的调节，尤其是公法的调节，这是生育权本质属性的必然要求。以法律为尺度对生育权公法调节的范围进行检测和量化，明确生育权公法调节的范围和边界，这是我国应对计划生育综合改革所面临问题的关键。修正后的《中华人民共和国人口与计划生育法》条文闪耀着人文关怀的光芒，但在总体上仍偏向于控制人口数量，服务于国家战略意识。我国计划生育的法治化改革还需要不断地推进，在立法结构上可以适用“原则+列举+兜底”的三种层次综合性的立法范式，使生育权的公法调节具有正当性、适当性和统一性。

【关键词】生育权  公法  正当性  计划生育

【中图分类号】D920.4                         【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.10.015

生育权公法调节的核心问题

生育行为是一种生理现象，具有生物个体上的自然属性，但在本质上其更加具有社会属性，即“具有丰富的社会内容，承担多种社会功能，对社会的稳定与发展起着重要的作用”。[1]因此，国家公权力对生育行为进行正当和适度的调节是理所当然。生育行为不仅要遵守生殖等自然规律，还要遵守道德、伦理等社会规范。生育权在公法层面上作为一种自由和资格，具有相对性，该权利的行使具有一定的范围和边界。生育权需要受到法律的调节，尤其是公法的调节，这是生育权本质属性的必然要求。《中华人民共和国人口与计划生育法》虽已对公民生育权进行了确认，并明确“国家提倡一对夫妻生育两个子女”，但公权力对生育权调节的范围等问题迄今仍存在较大争议。我国计划生育综合改革所产生的分歧在很大程度上也是聚焦于国家公权力与公民生育权之间的张力。全面放开二孩的法律规定实质是国家公权力与公民生育权在纵向冲突上的一次缓冲与调适。

习近平总书记指出，要“推动计划生育基本国策贯彻落实，促进人口长期均衡发展与家庭和谐幸福，为实现全面建成小康社会奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦作出新的更大的贡献”。[2]在新时代，我们如何划分国家公权力与公民生育权之间的边界？如何选择最佳的生育行为均有益于自身家庭、社会和国家？这是我们在计划生育法治化的改革中所面临的一个宏大议题。正如有学者论述：“公民的生育权利或自由与公共利益的需要应当如何平衡？生育权利或自由的行使如需限制，应当以什么标准为依据、作出何种程度的限制？这些都是有待深入的问题。”[3]

生育权公法调节的范围

生育权公法调节的范围是公民行使生育权的权利边界。我国在对生育权公法调节的过程中逐渐形成了以家庭生育数量（防止过高生育率）为主，以其他的调节方式（提高人口质量）为补充的格局。从生育权的构成要素上看，生育权的公法调节应从生育权主体、内容和程序上分别进行。

公法对生育权主体的调节。对生育权主体的调节是对权利主体所进行的一次横向的类型化调整。生育权在应然上是人人都应该享有权利。但由于生存权与发展权的对立，在该权利的实然上公权力需要对部分人的生育权予以限制，以实现个人、社会、国家权益的统一。我国生育权的实现以婚姻的缔结和存续为前提条件。因此，我国公法对生育权主体的调节是通过《中华人民共和国婚姻法》来实现的。《中华人民共和国婚姻法》第六、七条分别对结婚时间、血亲和身体健康状况的规定作为结婚必要的限制条件，是生育权权利主体公法调节的实质要求在我国婚姻法中的直接体现。生育权主体的公法调节可以类型化为：一是对违反伦理道德秩序的生育主体的限制。生育行为要遵守社会伦理道德法则，禁止近亲结婚生育，这是人类在生育实践中总结出来的经验。在我国西周时期，《国语·晋语四》和《左传·僖公二十三年》分别就有“同姓不婚，恶不殖也”“是故娶妻避其同姓，畏乱灾也”的文字记载。目前我国对违反伦理道德秩序的生育主体的调节具有两个向度：具有实际血缘关系的伦理道德秩序和拟制的伦理道德秩序。为了优生优育，公权力当然要绝对地禁止违反具有实际血缘关系的伦理秩序的生育。禁止的边界以《中华人民共和国婚姻法》第七条规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲”为限。我国公权力对生育主体的调节从“姓氏”限度发展到“血缘”限度，生育的伦理道德秩序突破了其形式要求。在我国这样一个注重伦理纲常的国家，对于违反拟制的伦理关系的生育，虽不妨碍“优生”，但会影响“优育”，不利于国家健康生育秩序的建构。二是对患有相关疾病的生育主体的调节。《中华人民共和国婚姻法》第七条第二款的规定是一项原则性的规范，需要其他法律规范予以落实。根据《中华人共和国母婴保健法》第八条的规定，我国目前对禁止生育的疾病概括为三大类：严重遗传性疾病、指定传染病、有关精神疾病，该三类疾病都不符合优生优育的身体健康条件。公法对该类生育主体调节的价值取向主要是保障生育的质量，提高出生人口的素质。患有医学上不应当结婚的疾病范围具有开放性和历史阶段性，我国相关法律规定的禁止生育的疾病范围并不能包含所有应当禁止的种类，如目前医学技术暂未发现的不宜生育的疾病种类和目前已经概括的上述三种疾病类型，但因医疗技术的进步能够治愈以符合生育条件的疾病种类。三是对相关职业从业人员生育主体的调节。公法对该类主体的调节是由于相关职业本身具有的特殊性要求所决定的，這类生育主体多集中在特定团体或与宗教信仰活动有关的团体之中。四是对其他生育主体的调节。我国公权力还对其他生育主体进行调节，如死刑犯、同性恋等群体。这些特殊的生育主体本身具有生育权，但由于其行使生育权的条件受到限制，或是“优育”的条件难以保障，公权力需要对这些群体的生育权予以适当的调整。

在生育权的内容上，我国主要是从生育的数量、时间、方式和性别选择等层面综合进行，以实现计划生育数量与质量并重的目标。第一，对生育数量的调节一直是我国计划生育政策与法治的核心内容。我国对国家宏观人口数量的控制是通过对微观个体家庭的生育数量的指令性计划来实现的。生育数量是生育权的核心内容，是私权利的范畴。我国对家庭生育数量的调节正在转变为以间接的方式进行，通过相关激励性的法律规范和政策的指引，引导公民个体“自由而负责”的生育。对生育数量的调节要以行政指导的方式在充分尊重公民个体生育权利的基础上完成国家宏观战略部署和调控。第二，对生育时间的调节。我国对生育时间的调节是作为一种目标实现的方式出现的，其根本目的在于压缩人口的出生数量。对生育时间的调节在我国主要表现为结婚时间的限制与过去生育二胎时间间隔的规定。《中华人民共和国婚姻法》第六条规定的结婚法定年龄要求是生育时间调节的直接表现。再者，生育时间的调节是在特定的历史条件下完成人口控制目标的临时应对措施。目前我国大部分省市已取消或“变相”取消对再次生育的时间限制。第三，对生育方式的调节。我国对生育方式的调节主要聚集在一些新兴的辅助性生育方式上，如试管婴儿、克隆技术等。随着现代生殖医学技术的发展，一些新兴的生育方式作为传统生育方式的补充和辅助会不断地出现。这些新型的生育方式是一把双刃剑，对我国传统的生育道德和法律秩序带来一定冲击和挑战。《人类辅助生殖技术规范》禁止实施代孕和克隆人等辅助生育方式，加强了我国对新型生育方式的监管和引导。第四，对生育性别选择的调节。我国对生育性别选择的调节主要是通过规制终止妊娠的方式进行的。《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第三条[4]是生育性别选择公法调节的实现途径。对出生人口性别选择的调节应在生育过程中进行。在怀孕前，国家对生育性别的调节应当通过舆论导向、政策宣传以行政指导的方式进行。在怀孕后，严禁为了性别选择而进行终止妊娠。对生育性别选择的调节不能损害受孕母体和胎儿的生命与健康等权益，更不能损害社会的公共利益和善良风俗。

从生育权实现的程序上看，我国对生育程序的调节主要表现为生育服务证。与准生证相比，生育服务证更加注重公共服务功能。生育服务证是生育行政管理部门通过颁发服务证落实我国计划生育的基本国策，规范正常的生育秩序，是提供生育公共服务的载体和纽带。生育服務证作为一种程序上的调节手段和行政服务的管理方式，在生育前期偏向于生育秩序的管理，在生育后期偏向于生育的服务，如生育保健、生育医疗，户籍管理等。生育服务证无论其管理属性，还是其具有的服务功效，这都是生育权公法调节的重要方式和内容。

《中华人民共和国人口与计划生育法》的法治完善

随着2015年《中华人民共和国人口与计划生育法》的修正，人口与计划生育的地方立法条例也相应进行了调整。一方面，本次自上而下的立法修改协调了党的规范性文件与国家法律制度之间的冲突，计划生育的人治化色彩在逐渐消失，其法治化进程在不断地向前推进，生育权和生育自由得到了进一步保障;另一方面，《中华人民共和国人口与计划生育法》在总体上仍偏向于控制人口数量，服务于国家战略意识。《中华人民共和国人口与计划生育法》的本次修正，使立法成果与争议并存。如对“再生育子女的规定”继续授权地方性法规进行规范，授权地方制定“具体办法”的合理性受到理论和实践挑战，等等。

《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条的立法结构延续了以前的立法范式，即通过“原则”（国家提倡一对夫妻生育两个子女）+“授权”（符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定）的方式进行规范。为了协调国家的宏观人口战略与公民家庭的生育权利，使生育权公法调节具有正当性、适当性和统一性，本文认为对生育权的公法调节，在立法结构上可以适用“原则+列举+兜底”的三种层次综合性的立法范式，具体表现为：一是公法调节在立法上要有原则性的规定。原则性规定是生育权公法调节的本质性规定，是公权力对生育权调节合法性与合理性的判断基准。建构生育权公法调节的权利保障原则、公益性原则、比例原则、价值协调和互补的原则体系可以明确公权力调节的范围，构成一道规范国家权力、保障公民权利的边界。该原则体系的建构，有利于在立法范式上改变传统强制性的“指令性计划”为“指导性计划”，以扩大公民生育自由选择的空间。公权力对生育的调节应在基本原则的框架下通过宣传、引导、激励等间接的方式进行，以行政指导为主，行政强制为辅，通过指导性计划，在尊重公民个体的人格尊严和基本权利的基础上完成国家的人口战略，实现人口与经济、社会协调发展。二是如“安排再生育子女”的“列举”上不应再授权地方性法规进行规定，并在表达方式上改变以前“肯定式”列举为“否定式”列举的立法模式。尽管授权地方立法可以充分考虑地方的人口的现实情况，但作为公民的基本人权，地区差异性因素不应成为生育权区别对待的理由。我国人口与计划生育地方立法条例大多是根据授权列举“符合下列条件之一的夫妻，可以要求安排再生育子女”。这种肯定式的立法模式过度限制了公民权力和自由的行使。通过修改“公民在何种条件下可以生育”为“公民在何种条件下不可以生育”的立法范式，更有利于扩大公民行使生育权的“自由而负责的”范围，符合公法对生育权调节的根本宗旨。三是生育权公法调节在立法上还要有兜底性的规定。兜底性规定主要是为了克服生育法律制度本身的滞后性和僵化性。在完善我国生育权公法调节中，否定式列举的立法条文末增加规定“不符合生育的其他等情况”，这种原则性和概括性的兜底性规定使生育权公法调节的规范更有制度活力，更能适应未来社会中由于生殖技术的发展和社会伦理道德的变迁所带来的挑战。

上述对生育权公法调节的法治完善所建构的三个层次中：原则性框架是判断生育权公法调节范围的内在的本质要求，它规范并制约着法律否定性的列举规定和兜底性的条文;法律否定性列举规定是原则性框架的具体表述和外在表象，它是生育权公法调节基本原则体系的细化，并使其具有可操作性;兜底性条文使生育权公法调节具有前瞻性的边框。这三种立法框架层层递进、循序渐进，具有不同的法律适用上的效力等级，构成我国生育权公法调节范围的立法轮廓。

结语

“国家提倡一对夫妻生育两个子女”法治矫正对我国人口红利消失和人口结构失衡是一针强心剂，它有利于优化人口结构，增加劳动力供给等社会功能，但它不是一副灵丹妙药，不能彻底地改变我国计划生育法治化所面临的现状。我国二孩全面实施已有数年，但其效果并不明显。为了防范我国计划生育的矫枉过正和国家公权力对生育权进行过度的限制，我们对生育权的限制还需要进一步地松绑。

以法律为尺度对生育权公法调节的范围进行检测和量化，明确生育权公法调节的范围和边界，这是我国应对计划生育综合改革所面临问题的关键。我国计划生育的法治化改革还需要不断地推进，生育作为一项权利和自由，理应受到充分保障，“还权于民”这种向度不可逆转。“改革要真正推进，还必须检视我们对生育的根本理解，从计划生育的理念和宗旨入手解决问题。”[5]生育的理念性改变要从计划经济时代的国家战略思维转换到与市场经济体制相匹配的战略思维与权利思维的相协调、相统一的立场上来，尊重公民生育权，在实施国家人口宏观战略时体现更多的人文关怀。

注释

[1]崔卓兰主编：《计划生育法律问题研究》，北京：中国法制出版社，2013年，第4页。

[2]《习近平对人口与计划生育工作作出重要指示》，《人民日报》，2016年5月19日，第1版。

[3][5]湛中乐：《生育自由与人权保障》，北京：中国法制出版社，2013年，自序。

[4]禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。未经卫生行政部门或计划生育行政部门批准，任何机构和个人不得开展胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。

责 编/肖晗题