被害人同意理论适用于危险接受场合之批判

徐 前

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

被害人危险接受，又称为被害人自陷风险，是指明知自己或他人实施的行为存在风险，仍然继续实施或者自愿参与，从而导致结果发生的场合。在刑法理论上通常将危险接受划分为两种类型，即自己危险化和基于合意的他者危险化。前者是指被害人认识到并实施了使自己遭受损害的危险行为，行为人的参与状态对结果的发生具有一定的因果力，例如海洛因注射器案①基本案情：只是偶尔吸食毒品的被告人A一日遇到一向以吸食烈性毒品著称的被害人B，B告诉A其有海洛因，邀请A一起吸食。由于B没有注射器，因而A就去购买了三支注射器。两人都向自己注射了毒品，之后A失去知觉，在其醒来之后B已经死亡。被告人A开始被青少年法庭判处过失致人死亡罪，A提出了上诉，联邦最高法院最终判决其不构成犯罪。；后者是指行为人实施了使被害人遭受损害的危险行为，但被害人对该危险行为表示同意，例如梅梅尔河案②基本案情：两个被害人不顾狂风暴雨的天气和被告人的警告，要求被告人摆船穿过梅梅尔河，最终在被害人开船渡河的过程中遭遇风暴导致两个被害人死亡，被告人幸存。德国法院认为船工对于乘客没有特别保护的义务，也没有违法注意义务，否认其行为构成过失致人死亡罪。本文不同意德国法院的判决。。

关于能否适用被害人同意理论为行为人出罪，存在较大的争议。有学者认为被害人同意理论可以广泛适用于危险接受的场合以排除行为人的不法③例如，林幹人教授认为，与被害人承诺不同的是，在危险接受的场合，被害人认识到结果发生的可能性低，或者只有抽象认识，而且不希望结果发生，但是这样的区别并不妨碍将被害人承诺运用于危险接受的情形。参见[日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第173页以下。又如，黎宏教授认为：“既然是蕴含有发生结果可能的危险行为，被害人同意参与就绝对不能说对该行为所可能发生的结果表示不同意，同时，这也是从违法性即社会危害性评价是对包括结果在内的行为整体评价的立场出发，所得出的必然结论。”黎宏：《过失犯研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》2006年第2卷。。但是，随着近年来我国刑法理论的发展以及德日刑法理论的引入，我国刑法学界对这一问题越来越关注，也有诸多学者反对运用被害人同意理论解决危险接受的问题。例如，罗克辛教授认为：“那种单纯危险中的同意，仅仅能够排除那种结果不是主要的组成部分的不法。对于过失犯而言，结果恰恰是构成不法的必不可少的主要组成部分。”[1]268再如，张明楷教授认为：“如果认为认识到了危险，就意味着容认实害结果的发生，实际上就否认了危险接受的现象。”[2]关于这一争论，本文的基本观点是，在危险接受的场合，不能将被害人同意作为排除行为人不法的理由。

一、被害人同意不同于危险接受

（一）被害人同意与危险接受在对象上的差异

1.被害人同意的对象：行为或者结果？

德国关于过失犯中同意对象的讨论肇始于20世纪初期，主要讨论的是“只要同意行为就能阻却违法，还是必须有对于结果的同意才能达到违法阻却的效果”？典型案例是：乙明知甲处于醉酒状态，却仍然搭乘甲驾驶的机动车，结果发生交通事故，导致乙受重伤。如果认为同意的内容仅限于被告人的“行为”，则由于乙同意了甲醉酒驾驶的行为，故甲不承担乙重伤的刑事责任，仅成立危险驾驶罪；相反，如果认为同意的内容必须包含“结果”，则由于不存在同意而认为甲应当承担交通肇事罪的刑事责任。[3]

日本刑法学者大塚仁教授认为，“在过失犯的场合，违法性的本质是懈怠了社会生活上必要的注意义务，而不在于使他人负责的结果，过失的核心要素是行为的无价值，而不能根据结果的无价值来认定违法性”。[4]故当被害人同意了危险行为，过失犯的行为无价值即受到了阻却，从而排除其违法性。德国刑法学家威尔泽尔（H.Welzel）也持类似观点，认为行为人违反了社会生活上必要的注意义务的行为（行为无价值），因而具有违法性，结果发生（结果无价值）只具有限制不法的机能，而不具有构成不法的机能。[2]174同样地，黎宏教授也认为，被害人虽然认识到具有结果发生可能性的危险行为，但认为能够避免，因此同意针对的是可能引发结果的危险行为，而非这一结果。[5]故在过失犯中，被害人同意的对象是蕴含结果发生的危险行为。

但是，上述观点存在疑问。第一，上述观点基于行为无价值的立场，认为在过失犯的场合，违法性的本质在于违反了注意义务这种禁令，因此，只要被害人对危险行为表示同意就意味着缺乏行为无价值，因而阻却不法。然而，笔者认为，不能根据只要被害人同意他人违反注意义务的行为就推导出违法阻却的结论。这是因为，在现实生活中，并不是所有违反注意义务的行为，最终都会造成损害结果，在损害结果没有发生的场合，仅仅根据被害人对危险行为本身的同意，不能确定无疑地彰显出其对结果的真实态度；此外，完全存在另外一种情况，当被害人充分认识到行为将会造成的损害结果而放弃法益时，即表明不存在与该法益相对应的的注意义务，更遑论被害人对违反该注意义务的行为的同意。第二，被害人同意作为超法规的违法阻却事由，其排除违法性的实质根据在于，“法益持有者通过他人的行为来处分自己的法益，他人行为之本身也就在违法性上失去了意义，从而产生阻却不法的效果，这种处分他人之法益的行为就不再受到法律的禁止。”[6]换言之，当作为法益主体的被害人自愿放弃自己的法益，该法益便不再受到刑法保护，这种法益侵害行为也就不再受到刑法干涉。故只有当被害人表示出对结果的同意，才表明其对法律所保护的自己法益的放弃，才能达到阻却不法的效果。第三，在过失犯的场合，对于未遂犯是不可罚的，行为只有造成法益受损的结果才能受到刑法规制；相应地，被害人只有表示出对结果接受的态度才能排除行为的违法性。从法律上看，法最终所否认的是法益受到损失的状态，而不是引起事故的行为本身，行为被认定为违法，也是因为它具有侵害法益的可能性或危险性。[7]

因此，被害人同意的对象应是最终遭受损害的结果，而不是作为手段的危险的行为。

2.危险接受的误区：危险的接受等于结果的同意？

有学者认为，当被害人认识到危险并对危险行为表示接受即表明被害人同意实害结果的发生，因此应当将被害人同意理论作为危险接受中排除行为人不法的理由。例如，黄荣坚教授指出，在美容手术和投资理财中，如果说对风险行为的承诺不等于风险实现时的免责承诺，那么对该风险行为的承诺就完全没有意义了。[8]因为其认为，如果危险接受场合中的被害人对危险行为表示接受并不意味着其同意实害结果的发生，那么医生要承担所有手术失败的责任，理财顾问要承担所有投资失败的责任。因此，他认为仅仅对风险行为的同意并不影响被害人同意的法律效果。[9]林幹人教授也持类似的看法，认为“被害人危险接受应当与被害人同意具有同样的法律效果，即排除行为人的不法（准同意说）。”[10]180故被害人虽不希望结果发生，但当其积极参与行为时，即可视为被害人同意。

但是，这种观点难以成立。首先，上述典型案例（醉酒驾驶机动车案）预设的一个前提就是在危险接受的场合，被害人仅对自己或他人的危险行为表示接受，而对于现实化的结果并不期待或希望。例如，在“强迫超速案①基本案情：乘客以及时赶赴约会为由，强迫掌握方向盘的司机违反禁止性规定超速驾驶，结果由于车速过快发生交通事故，致使这名乘客在车祸中死亡。”中，被害人只是接受了行为人超速驾驶的危险行为，而不会容忍因超速驾驶而导致其死亡的交通事故。其次，就被害人同意而言，该理论所要解决的是，当行为人实施了一个符合构成要件的违法行为，能否适用被害人同意理论阻却行为的违法性？上述黄荣坚教授所提到的投资理财和美容手术这两种行为，其阻却不法的理由并非被害人同意。美容手术是一种正当业务行为，而投资理财则的风险属于被允许的风险，这两种行为本身具有正当性，而不是因为被害人接受了风险。因此，上述将这两种行为等同于被害人危险接受，进而认为对危险行为的接受即为对实害结果的同意的观点，存在疑问。第三，一概地认为在危险接受的场合被害人容忍实害结果的发生，与现实不符。这是因为，在实际生活中，任何自冒风险的被害人对实害结果的发生并不期待或希望，即被害人虽然认识到了危险，但认为不会转化为现实的危害。例如，2005年发生的“田玉富过失致人死亡案②基本案情：被告人田玉富为使其妻逃避计划生育结扎手术，而对工作人员谎称其妻要到三楼厕所洗澡。骗取工作人员信任后，在厕所里，被告人田玉富用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但期间绳子断裂，致使其妻康藤青从三楼摔下后当场死亡。”中，很难认定其妻康藤青接受从三楼摔下当场死亡的结果。第四，上述林幹人教授所主张的准同意说的法理基础是自我决定权和刑法家长主义，这也是被害人同意和危险接受共同的法理基础。准同意说的倡导者认为，对处于危险接受的场合中的被害人，刑法应尊重其行为意图，即尊重被害人的自我决定权，保持克制和沉默，从而不将被告人的行为视为不法。但笔者认为，生命法益高于自由价值，在自我决定权的驱动下，即使被害人为达到特殊目的而将自己置于危险境地，也并不意味着被害人容忍实害结果的发生而放弃自己的法益。另一方面，刑法家长主义始终是限制自我决定权的重要力量，公民的自我决定并不是总能取得个人预期的良好效果和觉察到意志决定中隐藏的风险。[11]因此，树立家长形象的刑法出于对公民利益的保护，并不会因为被害人接受了危险行为就将其视为被害人同意，从而排除行为人的不法。故笔者并不赞同上述将被害人对危险行为的接受拟制为对实害结果的同意的观点。

综上，笔者认为，危险接受的对象是危险行为，不同于结果接受的被害人同意。故在过失犯的场合，不能将被害人对危险行为的接受视为对结果的同意，当被害人认识到蕴含结果的危险行为并对此表示接受时，并不能真正完整地表达出被害人同意结果发生的意志自由。就此而言，仅仅是同意行为，还不能被认定为一个具有出罪功能的被害人同意。[12]34换言之，在危险接受的场合，被害人只是认识到了行为的危险，并没有承诺实害结果的发生，没有放弃自己的法益，而被害人同意时，被害人承诺了实害结果的发生，放弃了自己的法益。[13]因此，用被害人同意理论来解决危险接受的问题，不当地限制了刑法的处罚范围，不利于对被害人利益的保护。

（二）被害人同意与危险接受在主观构造上的差异

有学者认为，在存在危险的场合，当被害人对于危险行为所导致的结果现实化的可能性有充分的认识时，被害人仍参与或实施该行为就表明其具有放任结果发生的意志，在该情形下应适用被害人同意理论加以解决。也有学者认为，根据存疑时有利于被告人的原则，在危险存在的场合，当无法辨别被害人对于可能发生的实害结果的意志因素时（如被害人已经死亡），应作有利于被告人的认定，即站在被告人的立场，认为被害人放任了实害结果的发生，从而按照被害人同意加以处理。

在笔者看来，无论是被害人同意还是危险接受，被害人的主观构造均包含认识因素和意志因素两方面的内容，但又存在明显区别。在认识因素上，被害人同意时对于实害结果的发生具有明确的认识，而危险接受的被害人对此并没有非常明晰的认识，或者即使认识到具有结果发生的可能性，但认为该结果不会发生或者可以避免；在意志因素上，被害人同意时其对实害结果具有“放任”甚至“希望”发生的心理态度，而危险接受的被害人“不希望”甚至“排斥”实害结果的发生。由此可以看出，被害人同意的主观构造类似于故意犯，危险接受的主观构造类似于过失犯，二者应分别适用于不同的情形。且无论是被害人同意还是危险接受，被害人均是认识到危险行为的存在的，因此，在具体案件中，必须明确被害人对于结果发生的心理态度。首先，意志因素具有其存在的独立性，被害人对于结果发生的意志因素是希望、放任还是排斥，不应仅仅根据被害人对风险的认识程度进行推断，而是应该有相对确定的独立的证明。如果认为认识到了危险，就意味着容忍实害结果的发生，实际上也就否认了危险接受的现象。[2]175其次，在被害人已经死亡，难以认定其意志因素的情况下，存疑时有利于被告人的原则只是单方面地考虑了被告人的因素。“为了达到有利于被告人的目的，而对被害人的意志作出明显与一般常理相悖的、完全不利于被害人的认定，与被害人的有效保护之间存在剧烈冲突，因而并不妥当”。[12]35因此，在被害人意志因素并不确定的情况下，对于“疑罪从轻”原则的应用应当有所限制。最后，一味地认为所有的冒险者都是放任和追求死亡的人，并不符合事实。现实生活中那些从事极限运动和高危运动的人群，如攀岩者、登山者、赛车手、拳击手等，即使他们在实施这类行为之前已经充分认识到该行为的危险性，但不能据此认为他们就是在追求和放任死亡。故笔者认为，在无法辨别被害人真实意志的情况下，即使能够推定被害人生前自愿接受危险，也应认为其主观上排斥死亡结果而非放任死亡结果的发生。这不仅仅是出于对被害人利益的保护，而且更符合事实真相和人之本能。因此，无论是出于何种情形，都不能将被害人同意直接适用于危险接受的场合。

综上，被害人同意和危险接受在主观构造方面具有本质差异，不能同等视之，而应分别适用于不同的情形。在某些案件中，之所以适用被害人同意理论为行为人出罪，是因为其本身就是被害人同意的案件，当然适用被害人同意理论处理；而对于其他情形的被害人危险接受，由于其不具有和故意犯一样的意志因素，故不宜按照被害人同意来解决，更不存在所谓的运用被害人同意理论处理危险接受案件的情形。

二、司法实践不适用被害人同意理论解决危险接受问题

关于被害人危险接受的案件，现实生活中常有发生，但由于我国刑法理论对这一问题并未展开系统性的研究，使得司法实践对该类案件的处理缺乏指导，既没有出现像德日刑法理论所主张的那样适用被害人同意加以解决，也没有统一的认定标准，从而导致部分类似案件的判决结果差异较大而不能为人所信服。为进一步论述司法实践对该类案件的处理，笔者收集了几例关于被害人危险接受的案件以及法院的相关判决：

案例一：肖开招交通肇事案

案例二：朱卫平过失致人死亡案

案例三：侯某过失致人死亡案

可以肯定的是，上述三个案例均属于被害人危险接受的案件且存在以下共性：第一，实害的发生是由于被告人与被害人疏忽大意或过于自信的态度所导致的，即主观上均存在过失；第二，被害人与被告人均不希望甚至排斥实害结果的发生；第三，被害人“过失地”参与了结果的发生，所涉及的都是被告人最终应否承担过失犯的刑事责任的问题。[14]按照主张适用被害人同意理论处理的部分学者的观点，如准同意说认为，“被害人危险接受的情况应该置于被害人同意的延长线上来理解，属于被害人同意可以解决的问题，因而与被害人同意具有同样的法律效果即排除行为人的不法”。[10]182根据此观点，上述案例二和案例三中的被告人均不构成犯罪，案例一中的被告人成立危险驾驶罪，而非交通肇事罪，即上述案例中的被告人都不对死亡结果承担责任。但从上述三个案例的裁判理由来看，（就刑事部分而言）法院裁判的重点均是从被告人的立场出发，认为被告人的主客观因素是导致死亡结果的发生原因，因而应当以犯罪论处。显然，法院的判决结果表明，将被害人同意理论适用于危险接受的场合从而排除行为人不法的做法，并没有在司法实践中得到承认和执行，即司法实务的立场不支持用被害人同意理论解决危险接受的问题。

然而笔者认为，上述司法实践的做法虽然从根本上否定了被害人同意理论在危险接受场合的适用性，但笔者并不赞同部分法院的判决，即上述案例二和案例三中认定被告人成立犯罪并不妥当。但这并不意味着笔者赞同“准同意说”的观点。例如，就案例三而言，笔者认为该案的被告人不成立过失致人死亡罪是因为该案中并不存在一个满足构成要件该当性的行为，而非因为被害人同意理论在危险接受案件中的可适用性。一方面，就该案的事实而言，被告人虽然帮助被害人实施了具有危险的行为，但是被告人对此并没有故意。是由于被害人明知危险却仍将自己从六楼吊下，从而过失地导致了自己的死亡。因此，应当肯定的是，支配死亡结果发生的是被害人自己翻越阳台的行为，而不应将其归责于被告人。另一方面，就被告人与被害人对危险行为的认识程度来看，二者对于该行为的危险性并不存在认识上的差别，因而也就不存在被告人在心理或事实上对被害人进行了支配。故无论从何种角度阐述，都不应将被告人的行为认定为过失致人死亡罪。然而，能否将被害人的行为以过失致人死亡罪论处呢？笔者认为，由于过失致人死亡罪中的“人”应指“他人”而不包含自己，因此被害人的行为并不符合该罪的构成要件。故上述案例三中不存在一个满足构成要件该当性的行为。

上述案例表明，我国司法实践中确实存在着某些将不符合构成要件的被告人的行为认定为犯罪的不合理现象，虽然在危险接受的场合，不能将被害人同意理论作为行为人出罪的事由，但这种不分情形的将所有参与危险接受案件的行为人都以犯罪论处的做法，扩大了刑罚处罚范围，因而并不妥当。笔者认为，造成这种定性不合理的原因在于，司法实践并未将自己危险化和基于合意的他者危险化这两种不同类型的被害人危险接受的案件区分开来，从而导致在某些不应由被告人负责的自己危险化的案件中仍然追究被告人的责任。但是，是否应对危险接受进行区分以及根据何种理论进行区分以解决责任归属的问题，存在着较大的争论，笔者对此展开进一步的讨论。

三、“自己危险化”与“基于合意的他者危险化”之区分

关于是否应将危险接受区分为自己危险化与基于合意的他者危险化，在刑法理论上主要有区分否定说与区分肯定说之争。如果认为对这两种类型的危险接受的处理方式相同，那么对于二者的区分就没有意义；反之，如果认为对此应作不同的处理，这才具有区分的必要。

（一）区分否定说

在基于合意的他者危险化的概念提出之前，刑法上并不存在对危险接受这一理论的区分，自己危险化与危险接受是作相同理解的同一范畴的理论。区分否定说的核心观点在于否认基于合意的他者危险化这一概念，将自己危险化作广义理解，即将基于合意的他者危险化视为自己危险化的一种特殊类型，从而在自己危险化内部进行区分。[15]57主张区分否定说的学者较少，如英格博格·普珀（Puppe）认为，在对二者的区分十分困难时，实际上也不需要区分，只需根据被害人是否明知具有危险却仍然参与来判断行为人是否违反注意义务。而德国刑法学者许乃曼（Schünemann）教授认为，两者的处理结果都是被害人自我答责，理由是两者的基本要件相同，均可推出行为人的不可罚性。[16]

在我国，也有学者主张区分否定说的观点。如江溯教授认为，“将被害人危险接受区分为上述两种类型仅仅具有将案件类型化的作用，而不具有规范意义，故对于这两种类型的被害人危险接受，应给予相同的规范评价，应当承认两种均具有排除行为人之不法的效力”。[17]即认为，对于二者的区分标准是不明晰的，完全可以将基于合意的他者危险化与自己危险化予以相同的处理。

（二）区分肯定说

区分肯定说中关于二者的区分标准主要有以下几种观点：

1.优势认知说

1984年德国联邦最高法院“海洛因注射器案”的判决确立了以是否存在“优势认知”这一标准区分不可罚的自己危险化和可罚的基于合意的他者危险化。[18]德国联邦最高法院在该案的判决理由中提到：“只有当参加者对事实有更好的了解（即优势认知），以至于他比自我危险者更好地理解了风险时，刑罚的可罚性才开始。”[19]17在该案中，对于吸食毒品的危险，作为参加者的被告人并不比作为自我危险者的被害人具有更好的认识和理解，因此本案应属于被害人自己危险化的行为，被告人不成立犯罪，不具有可罚性。根据这一观点，当被害人对危险具有优势认知时，则属于不可罚的自己危险化；当行为人对危险具有优势认知时，则属于可罚的基于合意的他者危险化。

2.行为支配说

德国联邦最高法院2008年发生的关于“加速试验案①基本案情：J、S分别坐在B、H驾驶的车辆上，四人在高速公路上进行赛车和加速试验。在驾驶过程中，B为了超越H结果翻出了车道，导致B受重伤，J死亡。在该案中，B、H被判处过失致人死亡罪，德国联邦最高法院明确指出，自己危险化和基于合意的他者危险化的区分标准是对危险行为的支配，从而认定被告人在超车之前和超车之时都单独对事实进行了支配，因此属于基于合意的他者危险化。”的判决，最终确立了自己危险化和基于合意的他者危险化之间的区分标准——行为支配。这一区分标准在1988年德国联邦最高法院艾滋案和1989年德国巴伐利亚州高等法院艾滋案的判决理由中再次得到确认。[19]25行为支配说认为，当被害人对实害结果的发生具有行为支配时，属于排除构成要件的、不可罚的自己危险化；相反，当行为人对实害结果的发生具有行为支配时，则属于基于合意的他者危险化，只有在具有正当化事由的前提下才能阻却违法。可见，行为支配理论实际上将自己危险化置于构成要件符合性层面解决，将基于合意的他者危险化置于违法性层面解决，从而建立起对于危险接受案件的“二阶层处理模式”。这一理论得到了德国一众学者的支持。

3.危险来源说

危险来源说的倡导者是罗克辛（Roxin）教授。一方面，他认为，“两种情形下陷入危险之人对于风险的掌控是不同的，因他人行为而处于危险化的人通常具有较小的避免能力，一来对他人的认知毕竟不如对自己的认知，二来在行为过程中自己也难予以中止。”[15]58另一方面，他批判行为支配理论作为区分标准，认为过失犯不存在实行和参与的区分，对符合构成要件的过失行为的支配自始就不存在。因此，他主张应当根据最终导致结果发生的危险的来源进行区分。亦即，当危险来源于被害人时，则属于自己危险化；当危险来源于行为人时，则属于基于合意的他者危险化。

4.运用共犯理论

张明楷教授主张运用共犯理论对二者进行区分。即认为“应在与正犯论相关联的意义上区分二者，区分标准在于是自己侵害还是他者侵害……换言之，在自己危险化的参与的场合，被告人是共犯，被害人是正犯；而在基于合意的他者危险化的场合，被告人是正犯，被害人是共犯。”[20]228在这一区分标准下，再根据共犯从属性理论，认为由于自己危险化的场合中作为正犯的被害人不构成犯罪，所以作为共犯的被告人也不构成犯罪；在基于合意的他者危险化的场合，由于被告人的行为符合构成要件该当性，在没有违法阻却事由且具备责任的前提下，被告人成立犯罪。此外，我国的车浩教授、王海桥教授等也主张区分肯定说的观点，但都没有进行深入的论证。

（三）本文的区分标准

由于自己危险化和基于合意的他者危险化之间具有诸多共性，所以刑法理论用“危险接受”来概括二者，但并不能据此否定二者的区别。众所周知，危险接受属于构成要件符合性和违法性层面的问题，因此应在不法层面进行研究，但不能因为自己危险化不符合构成要件，就直接认为基于合意的他者危险化也不符合构成要件。亦即，对于这两种情形而言，虽然阻却犯罪成立的前提相同，但具体事实并不相同，行为人在这两种情形中发挥的作用大小也不相同，故不能简单地对二者给予相同的评价，不加区分的将二者都作为排除行为人不法效力的事由。

所以，笔者并不赞同区分否认说所主张的“将基于合意的他者危险化作为自己危险化的一种特殊类型”从而得出二者均具有排除行为人之不法效力的观点。因为在笔者看来，这两种类型的危险接受是完全不同的，二者在事实层面上具有重大差别，因而价值判断也不相同，正如罗克辛教授所言：“让人给自己造成危险的人，比起自己造成危险并能够试图用自己力量克服危险的人更要听任事件摆布”。[1]此外，不能因两个相似概念之间在个别情况下没有绝对清晰的界限就直接否定二者的区别，将其作为同一种情形处理。因此，对于二者的区分是十分必要的。

针对上述几种区分肯定说的观点，首先，持优势认知说这一区分标准的学者认为，无论是行为人还是被害人，当其中一方对危险行为具有优势认知时，即意味着另一方对于该危险的认识并不充分。但笔者认为，优势认知是将行为人的认识与被害人的认识进行对比，评价谁对危险的认识程度更高。[21]162一方是否认识到危险以及对危险的认识程度如何与另一方是否充分认识到危险之间并无关系；谁的认识程度高与其自身是否具有充分认识之间也并不关系。就行为人而言，当行为人对危险行为具有优势认知时，并不意味着被害人对此没有充分认识；当行为人对于危险行为没有优势认知时，也不意味着被害人对此具有充分认识，二者并非非此即彼的关系。故仅仅根据“优势认知”这一主观标准并不能明确地区分自己危险化和基于合意的他者危险化。

其次，危险来源说将导致结果发生的危险的来源作为区分标准具有一定的合理之处，但问题是对这一危险源头应溯及多远并不明确。例如1972年德国联邦最高法院的“警察手枪案①基本案情：被告人（一名警察）与一位同其关系密切的女性一起驱车旅行，在此过程中，他将自己上了膛的手枪放在汽车的仪表盘上。这位女性在第一次停车时，趁被告人不注意突然把枪从仪表盘上拿起来，朝自己开枪。”，按照危险来源说的观点，如果认为危险来源于警察将手枪放置在仪表盘上的行为，则属于基于合意的他者危险化；如果认为危险来源于女性持枪自杀的行为，则属于不可罚的自己危险化。故笔者认为，危险来源说由于对危险源的认定标准并不统一，在同一案件中容易得出不同的结论，使得原本存在争议的问题更加复杂化了，从而不利于问题的解决，故不能将其作为二者的区分标准。

再次，张明楷教授主张运用共犯理论来对二者进行区分的观点也不能完全令人信服。在共同犯罪中，“共犯”行为的成立是以“正犯”的存在为前提的，即正犯行为是属于符合构成要件的且违法的行为。在自己危险化的场合，由于被害人的自危行为并不是犯罪的实行行为，不具有构成要件符合性，因而不成立正犯，故共犯也就不复存在。此外，根据刑法理论，无论是运用犯罪共同说还是行为共同说，都不能将自己危险化认定为共同犯罪，因而“共犯从属性说”也就无用武之地。我国《刑法》第25条明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。”在基于合意的他者危险化的场合，由于被告人与被害人在主观上均不存在故意，故即使认为被告人的行为满足过失犯的构成要件，被告人与被害人之间也不成立共同犯罪，更无所谓“正犯”和“共犯”的存在。因此不能将共同犯罪理论作为二者的区分标准。

最后，笔者认为行为支配说的观点较为合理。根据行为支配说，当被害人对实害结果的发生具有行为支配时，属于自己危险化；当行为人对实害结果的发生具有行为支配时，则属于基于合意的他者危险化。这一区分标准能恰当地解决被害人或行为人单独具有行为支配的场合，但当被害人与行为人共同支配了实害结果的发生时，就无法直接沿用这一标准了。笔者认为，在这种情形下，我们仍然可以采用“行为支配说”作为二者的区分标准，只需在考察视角上进行转变。即“变同时考察行为人与被害人的双视角为只考察行为人情况的单一视角，以行为人是否具有行为支配为标准进行区分”。[21]164换言之，当行为人对实害结果的发生不起支配作用时，属于被害人自己危险化；当行为人对实害结果的发生起支配作用时，则属于基于合意的他者危险化，且行为人既可能是唯一起支配作用的人，也可能是与被害人共同起支配作用。故当行为人与被害人共同支配了实害结果的发生时，可以将其定位于基于合意的他者危险化的场合，从而避免了区分上的漏洞。

综上，笔者赞同区分肯定说的立场，主张将行为支配说作为自己危险化和基于合意的他者危险化的区分标准。

四、“行为支配说”的司法应用

如前文所述，根据行为支配理论，可以将危险接受区分为自己危险化和基于合意的他者危险化，但这两种类型在处理结论上并不相同，不能认为二者均具有排除行为人之不法的效力。在具体案件中，应对哪种类型的危险接受案件的行为人予以归责，仍需要进行具体的判断。一方面，行为人是否支配了实害结果，是行为是否符合构成要件的前提条件，也是能否对行为人进行归责的前提条件。另一方面，还必须考察被害人的自我决定权。即只有当被害人作出了有效的自我决定时，才能阻却行为人的构成要件符合性。

自我决定权在法学和哲学层面分别具有不同的含义和范畴。法学领域中的自我决定权，是从法和权利的角度去理解、诠释和保障自由，是指个人对自己的利益按照自己的意愿进行自由支配的权利。[12]30而刑法领域中自我决定权主要是指被害人的自我决定权，其实现需满足三个要件：第一，自我决定权人对自我决定的事项必须具有理解能力；第二，必须出于自我决定权人真实的意思表示，基于强制下的意思表示不阻却构成要件符合性；第三，自我决定权人对被侵害的法益必须能够自由支配。

在危险接受的场合，被害人对于造成实害结果的危险行为具有明确的认识，且主动实施或自愿参与，因此已经具备了自我决定权实现的前两个要件，故在此只需讨论被害人自我决定权的对象范围。首先，被害人自我决定的对象只能是个人法益，而不包括国家、社会公共利益。其次，即使是个人法益，也存在一定的限度。如生命法益不能被自由支配，不能成为被害人自我决定的对象已经成为学界的共识。但身体法益能否被自由支配、能在多大程度上被决定，仍然存在广泛的争论。有人认为，与生命法益一样，对于身体的伤害不能成为被害人自我决定的对象；也有人持相反的观点，认为身体法益能够被被害人自由支配；还有一种折中观点，认为被害人违反公序良俗的身体伤害不能成为自我决定的对象。[22]笔者认为，前两种观点较为极端，而折中观点导致被保护的对象成为公序良俗，而不是身体健康，因而并不合理。故笔者较为赞同张明楷教授观点，即认为造成重伤结果的身体伤害不能成为被害人自我决定的对象。[20]856以聚众斗殴罪为例，《刑法》第292条第二款规定：聚众斗殴，造成重伤的，以故意伤害罪论处。这表明即使参与聚众斗殴的行为人对于身体伤害具有自我决定权，但也仅限于轻伤，而对于危及生命的重伤的自我决定无效。因此，根据自我决定的对象范围，虽然被害人对于生命以及危及生命的重伤的自我决定无效，不能成为阻却行为人构成要件该当性的事由，但被害人自愿承受危险的行为使得被告人的违法性和有责性降低，从而可以在量刑阶段予以考虑或减轻被告人的民事赔偿责任。[23]

基于以上的分析，笔者认为，在“自己危险化”的场合，由于行为人并未支配实害结果，故不满足构成要件该当性，无论被害人的自我决定是否有效，行为人均不构成犯罪，不能追究其刑事责任。而在“基于合意的他者危险化”的场合，由于行为人对实害结果的发生具有支配作用，故满足构成要件该当性要件，但还需对被害人自我决定的对象予以考察。当被害人自我决定的对象是生命以及危及生命的重伤时，被害人的自我决定无效，不阻却构成要件该当性，但应当在量刑上予以从宽处罚；反之，当被害人自我决定的对象不是生命以及危及生命的重伤时，则阻却行为人的构成要件该当性，行为人不构成犯罪。

根据以上结论，笔者认为需要对上述三个案例的裁判结果予以重新审视。在案例一中，被告人肖开招醉酒驾驶机动车的行为造成了被害人死亡，该行为对这一结果的发生具有支配作用，故该案属于“基于合意的他者危险化”，被告人的行为同时满足危险驾驶罪和交通肇事罪的构成要件。但由于被害人对其生命法益的自我决定权无效，故即使被害人明知对方处于醉酒状态却仍搭乘其车的行为不能阻却被告人的构成要件该当性，被告人成立交通肇事罪（想象竞合）。但由于该案中的被害人存在一定的过错，其自我接受危险的行为使得被告人的违法性和有责性降低，因此在量刑时对被告人应予以从宽处罚或减轻其民事赔偿责任。在案例二中，被害人的死亡结果是由其自身的跳车行为所导致的，被告人朱卫军单纯驾车的行为并未支配死亡结果，故该案属于被害人“自己危险化”，被告人朱卫军的行为不满足过失致人死亡罪的构成要件，不能追究其刑事责任。在案例三中，由于被害人自己将其从楼上吊下的行为最终导致了死亡结果的发生，被告人侯某的过失帮助行为并未支配死亡结果，故该案属于被害人“自己危险化”，被告人侯某行为不满足过失犯罪的构成要件，不能追究其刑事责任。

五、结语

学界对于能否将被害人同意理论适用于危险接受的场合以排除行为人的不法，存在着广泛的争论。笔者以为，不能适用被害人同意理论为行为人出罪。一方面，被害人同意的对象是实害结果，即被害人放弃了自己的法益；而危险接受的对象是危险行为，即被害人没有放弃法益；且被害人对危险行为的接受不等于对实害结果的同意。另一方面，二者在主观构造上具有明显的差异。前者中的被害人放任甚至希望实害结果的发生；而在后者中，被害人不希望甚至排斥实害结果的发生。行为支配说根据行为人是否支配了实害结果，将危险接受分为“自己危险化”和“基于合意的他者危险化”。在自己危险化的场合，行为人没有支配实害结果，不满足构成要件该当性，故不成立犯罪；而在基于合意的他者危险化的场合，行为人支配了实害结果，符合构成要件该当性，但还需考察被害人自我决定权的对象，从而判断行为人是否承担刑事责任。当被害人自我决定的对象是生命以及危及生命的重伤时，不阻却构成要件该当性，被告人成立犯罪，但应予以从宽处罚；反之，则阻却行为人的不法，被告人不成立犯罪。