马航MH17事件的法律谜题

马航MH17 事件发生已逾五年，迄今为止，事实真相尚不清楚，法律责任没有被充分追究，家属赔偿没有落实，可以说正义尚未实现。这类事件暴露出国际治理机制的原始性，因而需要对国际法进行创新或通过国际司法机构对归因问题进行能动解释，摆脱起源于国内侵权法的追责理念（更关注直接加害者的责任）的束缚，提出更符合国际社会特性的国家责任体系。

2014年7月17日，从荷兰阿姆斯特丹飞往马来西亚吉隆坡的MH17 航班在靠近俄罗斯边界的乌克兰东部上空被导弹击落，机上298 人全部遇难。悲痛之余，一个重要的法律问题随之而来：谁该承担法律责任？

如果我们非常清楚地知道发射导弹的人以及指使他们这样做的人或国家，问题就迎刃而解了。然而，事件的调查进展并不顺利，至今我们仍无法确切地知道是谁按下了发射按钮以及导弹系统究竟来自何方。

事件发生在乌克兰政府军与反政府武装的冲突地区，据部分媒体报道，反政府武装得到俄罗斯支持，但并不知道俄罗斯与上述反政府武装的确切关系和前者对后者的控制程度。

事件发生后，俄罗斯和乌克兰曾相互指责是对方击落了飞机。由荷兰、澳大利亚、马来西亚、乌克兰、比利时组成的国际调查团认定，飞机是被山毛榉导弹击落。调查团指出，涉案导弹系统来自俄罗斯军队。不过，俄罗斯对此予以否认，并认为调查结论被政治化，毫无公正性可言。荷兰和澳大利亚在调查团结论基础上甚至主张，是俄罗斯将涉案山毛榉导弹系统部署在乌克兰冲突地区，并表示将正式追究俄罗斯的国家责任。不过，俄罗斯始终否认与此事件有关。

随着调查的深入，2019年6月19日，荷兰政府启动对4 名嫌疑犯的刑事司法程序，指控他们把山毛榉地空导弹系统从俄罗斯运入事发区域，尽管他们并未亲自按下发射按钮。4名嫌疑犯中有3 名是俄罗斯公民，与俄罗斯军方关系密切，另外1 名是乌克兰公民。据报道，上述4 名犯罪嫌疑人均不在荷兰领土，有可能被缺席审判。

然而，对于这起人间惨剧，仅仅追究部分个人的刑事责任恐难以平息人们的愤怒。民众可能更关心哪些国家负有国家责任，或者相关国家负有何种国际法义务。

2017年1月26日，乌克兰向国际法院起诉俄罗斯，诉求之一是俄罗斯违反《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，因其资助恐怖主义和未能阻止向恐怖组织提供资助而需对恐怖组织击落MH17航班承担全部责任。2019年11月8日，国际法院判决驳回了俄罗斯提出的初步反对意见，认定国际法院对该案有管辖权。目前，该案的实体问题正在审理之中。

国家是个抽象的实体，它是一个法人，其本身的行为需要通过能够代表国家行事的人来实施。国际法将某个行为能否被视为国家行为的问题称为归因问题。在国际法上，国家承担国家责任的前提是某个国际不法行为可以归因于国家。

联合国国际法委员会编纂的《国家不法行为责任条款》是关于国家责任规则的权威表述。尽管这个法律文件并非国际条约，但已被国际司法机构广泛援引，不少学者认为其中多数规则已经成为习惯国际法。根据《国家不法行为责任条款》，四类行为可被视为国家行为：国家机构的行为；虽非国家机构但被国家法律授权行使政府权威；在国家控制下实施的行为；国家事后追认的行为。

此外，不同类型的归因将会导致不同程度的国家责任：

如果代表国家行事的人发射了导弹，那么该国将承担MH17 坠毁的全部责任；

如果代表国家行事的人并未实施发射行为，但积极提供资助或帮助，那该国在其对整个事件的贡献程度上承担相应的国家责任；

如果代表国家行事的人既未实施发射行为，也未提供资助或帮助，但有义务阻止损害的发生而未采取合理措施进行制止，那么该国将承担怠于履行积极义务的国家责任。

证成上述三种类型的国家责任分别面临不同的困难。前两种国家责任的证成主要面临如何发现证据的难题，这在缺乏中央权威的国际社会显得尤为艰难。第三种国家责任的证成主要面临如何证明国家有积极义务的难题。相较而言，第三种国家责任更易通过法律论证的方法解决，尤其可在国际人权法理论路径下实现。

俄罗斯和乌克兰都是《欧洲人权公约》缔约国。《欧洲人权公约》第二条规定了生命权，它不仅要求国家自身不侵犯生命权，还要求国家保护生命权不被他人侵犯。于是，马航MH17 受害者家属到欧洲人权法院起诉乌克兰政府，声称乌政府明知冲突区域的危险性却没有关闭该区域上空的航路，没有尽到保护生命权的义务，需要承担相应的责任。这一主张面临的法律障碍较小，因为飞机在飞越乌克兰领空时，机上人员处于乌克兰的管辖之下，符合《欧洲人权公约》的适用条件（权利主张者处在国家管辖之下）。

尽管未被证实，但指责俄罗斯卷入马航MH17 事件的声音一直不断。受害者家属也到欧洲人权法院起诉俄罗斯政府，并试图让其承担比乌克兰更多的责任。原告主张俄罗斯应承担以下一种或多种责任：（1）积极卷入导弹袭击飞机的决策过程；（2）尽管俄罗斯在冲突地区有军事存在，但未能阻止导弹的发射；（3）向乌克兰反政府武装提供山毛榉导弹系统和导弹而未控制其用途；（4）没能使山毛榉导弹系统和导弹处于自己的控制之下。

结合欧洲人权法院的判例法，可以发现针对俄罗斯的前三点指控难以实现：（1）难以证明俄罗斯直接参与了发射导弹的决策；（2）难以证明俄罗斯对冲突地区进行了有效控制或对MH17 机上人员进行了控制，进而产生了阻止导弹发射的义务；（3）难以证明俄罗斯向乌克兰反政府武装提供山毛榉导弹系统和导弹，且任由后者使用。

第四点指控令俄罗斯非常被动。尽管难以证明涉案导弹系统和导弹直接源于俄罗斯军队，但下列因素叠加起来可能产生举证责任倒置的效果：山毛榉导弹为俄罗斯研发的重要武器装备，具有重要的战略意义，从常理来看不应轻易让他国获取，即使存在武器出口，也应该可以追踪线索；事发地点靠近俄乌边境，武器从俄罗斯流出的可能性最大。既然初步证据将怀疑的对象指向俄罗斯，俄方基于《欧洲人权条约》有义务与国际调查团进行充分合作，积极澄清相关事实。如果欧洲人权法院采纳举证责任倒置的方案，俄罗斯一旦不能自证清白就要承担一定的法律责任。