中国“外商投资法”的制度创新

陈斐　梁俊豪

摘  要：2019年3月15日表决通过了《外商投资法》，这是中华人民共和国为管理外商投资所设立的基础性、指导性的法律，同时也是中国在不断探索外商投资管理中所长期推进不断改革的重要成果。外商投资法是由“三资企业法”基础上发展而来，对之前局限的、不完整的制度进行了法规调整，我们从中可以看出其中的制度创新。

引言

《中华人民共和国外商投资法》（简称“《外商投资法》”）的出台建立在我国四十余年对外开放的基础之上。早在二十世纪七八十年代，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下统称“三资企业法”）陆续发布实施，中国外商投资管理体制基本形成。但随着社会经济发展，三资企业法出现了很多不相符现实需求的地方。因此，2014年商务部根据“十二届全国人大常委会立法规划”和“国务院2014年立法工作计划”启动了“三资企业法”修改工作，直至2019年3月15日《外商投资法》的表决通过，正式宣告这部外商投资领域的基础性法律落地。这一法律将取代原有的三部外商投资企业法，成为我国促进、保护、管理外商投资的基础性法律。

“外商投资法”制度创新之处：

1、安全审查制度

为了国家安全、社会稳定，各个国家都会对外商投资进行安全审查，但对于国家安全的定义和范围一直存有争议，目前似乎已经成为了贸易保护主义的借口。因此，我国如何建立外商投资的安全审查制度，既积极维护全球多边贸易自由体系，又对本国国家安全提供制度保障，需要进一步进行思考。《外商投资法》仅仅在第三十四条做了原则性的规定，预计还需要后续的配套规定予以明确。

2、强化征收保护和经常项目流通自由

我国作为以公有制为经济基础的社会主义国家，如何让外商放心在中国进行投资，必须面对和解决政府征收风险是跨国投资的重大风险之一。对于企业所担忧的征收问题，《外商投资法》中的第二十条明确规定：“国家对外商投资不实行征收;在特殊情况下，根据社会公共利益需要对外商投资实行征收的，应当依照法定程序进行，并给予公平、合理的补偿”。该条从原则上明确了不对外资企业进行征收，即便是特殊情况下的征收，也应当并且给予公平、合理的补偿。另外，外商投资另一个所关心的核心问题即是企业经营的出资、利润、资本收益等是否能自由的汇出。对于这一问题，《外商投资法》第二十一条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出”。从立法层面上保护外商投资经常性项目的自由流通。

3、禁止强制技术转让

近年来，强制技术转让是一些国家对我国颇多指责的方面。对此问题，《外商投资法》第二十二条规定：“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。外商投資过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。该条强调技术合作是完全的市场行为，由投资各方协商确定，任何行政机关及其工作人员不得干预，使技术合作成为自由。

4、政府承诺与投诉机制

在招商引资实践当中，某些地方政府为了招商引资的成绩，多次出现过做出超过法定权限的优惠措施的不良现象。另外，一些地方发生领导更换，或承诺违法被上级部门纠正时，地方政府原来的承诺又会出现无法兑现的现象。对于这两方面的问题，《外商投资法》一方面对中央和地方政府制定投资促进政策提供法律依据，另一方面强化了对制定涉及外商投资规范性文件的约束。《外商投资法》第十三条规定：“国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验政策措施，促进外商投资，扩大对外开放”。第十四条规定：“国家根据国民经济和社会发展需要，采取优惠措施，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠”。

5、外资信息报告制度

《外商投资法》第三十三条规定国家建立外商投资信息报告制度。在2015年《外国投资法》草案征求意见稿中，该项制度用了整整一章共二十五条进行规定。《外商投资法》通过实施后，外资信息报告制度预计将有更详细的规定出台。信息报告制度涵盖内容较广，预计将包括首次报告、变更报告和定期报告。首次报告和变更报告可能将部分替代目前外商投资企业设立与变更备案制度的功能，定期报告类似于目前的外商投资企业联合年报制度。报告事项可能比目前的备案信息更加简化。《外商投资法》规定报告内容与范围按照确有必要、严格控制的原则确定。

讨论

《外商投资法》确立了新形式下对外开放基本制度框架和规则，是新体系建设的开始。但《外商投资法》中很多的原则性规定和要求需要由后续的实施条例以及更详细的规章制度和地方性法规来最终细化实施。特别地，为彻底贯彻“内外资一致”的原则，需要各级立法机关尽快梳理现有法律法规以及各类规范性文件。在准入阶段，在负面清单以外，针对各类外商投资（包括新设和并购）的实质性限制和要求，需要进一步放开，给予外国投资者更大自主权;在准入后的运营阶段，除确有必要由法律和行政法规规定的特殊要求外，删除所有针对外商投资企业的额外要求和限制，避免形成新的外资准入限制。可以想见，《外商投资法》的实施以及三资企业法的废止，将导致对在过往数十年间基于旧监管思路制定的各类法规的大规模调整和清理。相较之前因注册资本制改革以及实行负面清单制度引起的法规“大扫除”，《外商投资法》所带来的法规体系重塑将是一项更为浩大的工程。一方面，更加宽松的制度环境为各类创新投资和交易安排提供了空间，架构和条款设计可以更加符合市场规律;另一方面，也需要法律工作者尽快熟悉新形态的外资管理制度，思考如何合理地运用新规则，切实地让广大投资者以及外商投资企业享受到改革开放的制度红利。

参考文献

[1]  Li，Xiaojun. "Bureaucratic Politics and Lawmaking under Xi Jinping：The Case of Chinas New Foreign Investment Law."（2020）.

[2]  Maxwell，Thomas. "Chinese Foreign Investment Laws and Policies：Evolution and Transformation." Denver Journal of International Law & Policy 23.3（2020）：10.

[3]  Liu，Meichen. "The New Chinese Foreign Investment Law and Its Implication on Foreign Inestors." Nw. J. Int'l L. & Bus. 38（2017）：285.