不可不知的国内外青年实习规制

李婷婷

近些年，高校毕业生就业形势日益严峻，就业竞争压力不断加剧，因此高校学生需要积极参与实习，提高就业竞争力。欧盟18-35岁公民大约有46%的受访者表示有过培训，且71%的受访者认为他们的经历对于找到正规工作是有用的。对我国31个省（市、自治区）的学生进行的实证调查发现，在校期间参加由学校组织的认识实习、跟岗实习和顶岗实习的学生分别达62.1%、58.4%、56.3%，学生自行联系顶岗实习单位的占1/3，仅5.2%的学生从未参加过任何实习活动，同时学生对实习的总体满意度较高。

与此同时，学生无薪实习现象越来越多，权利却极少受到法律保护。现今对高技能发展和熟练经验的需求使得实习不断增加，也是高校生踏入社会找到正式工作的必经之路，实习越来越成为从学校到工作过渡的一个组成部分。但在实习或培训问题中，涉及高校、企业、学生等多方群体以及工作和社会保障，非标准工作增多，对人力资源管理工作提出了新的挑战。

实习生是否被认为是“雇员”

我国2016年出台的《职业学校学生实习管理规定》将职业院校的实习分成认识实习、跟岗实习、顶岗实习三大类，然而对职业院校学生与实习单位之间的劳动关系性质并未做出说明。一般情况下，顶岗实习被认为是教育计划的一部分，学生和实习单位不具备劳动关系。不过有的学者认为假期实习工和用人单位之间的关系，应当适用《劳动法》来调整。但由于缺乏法律的明确规定，实务中对实习工的性质也存在一些争议。

实际上我国的《劳动法》与《教育法》目前都无法解决实习劳动是“劳动”、实习劳动者是“劳动者”的问题，无法确定实习生的“劳动身份”问题。侵害学生实习劳动权益之事不断发生的根本原因也在于实习生的劳动主体的不被承认，导致实习劳动变成一种无劳动关系确认与覆盖保护的“非劳动”。近年来，北京、上海、广州等地相继出台了一些地方性政策和规定，但其效力层次、执行效果、覆盖范围很有限。

在国外许多国家，没有明确提及劳动法是否涵盖或排除实习和培训，通常取决于各自的法庭、法院或政府机构来确定实习生是否属于雇员。一般将教育实习、积极劳动力市场政策（以下简称“ALMP”）实习排除在就业标准外，因为ALMP实习重点在于提供工作经验的培训，更多是为了使社会受益。公开市场实习若被认为实习生从事生产性工作，并使企业或组织受益，就会受到劳动法和薪酬工时规定的约束。

美国劳工部提出了“主要受益人测试”，即开展六点测试来确定实习生是否属于“雇员”，若都被满足，那么实习生不属于雇员，不受公平劳动标准法案（FLSA）、最低工资法案的保护，被视为无偿实习生。如果雇主提供了影子性工作机会，则这一活动更多地被视为一种善意的教育经验，也不属于雇员。虽然美国制定了法律来规范ALMP实习，建立了政府资助的福利计划，参加工作活动，但他们仍不是员工。

澳大利亚2009年的“公平工作法”对“雇员”一词没有统一的定义，但对教育培训计划相关的无薪“就业安置”和ALMP实习进行了排除。除此之外，只要实习生从事有利于企业或组织的生产性工作，是可以存在雇佣关系、签订合同的，比如公开市场实习。日本也有相似的规定，1947年“劳动标准法”似乎排除了无薪实习生，但是1997年颁布的劳工标准第636号指令表明实习生是否被视为工人取决于他们所从事的工作。若是从事教育/观察工作，不视为工人；若从事生产性工作，且使所在组织/企业获益，则属于工人。

英国实习生的就业关系是否受相关就业法律法规保护，需要根据其就业状态进行区分，英国就业法庭、税务海关总署可以对就业关系进行认定。如果实习生被认定为“工作者”，则其受英国最低工资法保护。实习生的就业状态可以分成六类，其对应的就业法律保护的框架也不同，有课程实习、志愿者工作、影子性工作、工作者、雇员类实习（需签署就业合同），只有后两者状态被视为“工作者”。针对ALMP实习的工作福利计划无权享受国家的最低工资。

德国《最低工资法》规定，基于实习而工作的人原则上是《最低工資法》意义上的劳动者，他们应获得最低工资。但是如果实习者是以继续教育或寻找发展方向（ALMP实习）为目的，则被排除在劳动者范围之外。

有偿好还是无偿好

我国《劳动法》规定的最低工资制度不适用于顶岗实习，劳动报酬权受到侵害的事件仍然屡有发生。虽然《职业学校学生实习管理规定》要求签订实习生、学校以及用人单位的三方协议，但这一政策并未明确是否支付报酬等关键问题，而是将支付报酬与否的权力交由企业方面自主选择。在国家机构和事业单位实习一般不支付薪酬，而是作为获得工作经验的一种途径。一些社会企业利用实习生参加生产来降低企业劳动成本，他们不向实习生提供劳动报酬，或者向实习生提供廉价的报酬。学生俨然已成为实习单位的廉价劳动力。职业院校对学生有顶岗实习的规定，其他普通院校学生基本上自发寻找实习机会。实习经历作为毕业后提高就业资本的要件，无论是否获得薪酬，学生还是会积极地参与实习活动。但是在国内尚未有针对在校期间有偿或无偿实习会对毕业后就业带来哪些影响的追踪研究。

按照美国劳动部制定的标准，基本可以认定实习生是准劳动者，必须向其支付至少最低工资和一周超过40小时的加班工资。有研究表明，带薪实习比跨学习领域的无薪实习更有益。有学者在道德、法律和教育三方面讨论无偿实习对学生、雇主和教育机构的影响时，认为三者之间的关系应该是共生的，是都能受益的。

日本《最低工资法》规定，正式员工、临时工和打工者以及实习生，均受最低工资标准平等保护。法国第2009-885号政府令规定实习学生与实习企业必须签订协议，如果是带薪实习，则实习协议中必须明确实习报酬。任何超过两个月的实习，实习生有权获得报酬（不属于工资）。而巴西的实习生不受劳工法规的保护，也没有最低工资。德国分两种情况，如果是公开市场非正式或自愿的实习通常受雇佣标准的约束，如果是教育计划要求的实习则不受约束。

加拿大人口最多的三个省各自制定了适用公开市场实习的最低就业标准法律，教育实习被排除在就业标准之外。

实习生的权益保障制度的覆盖程度

就公开市场实习而言，德国的工作条件法案保护范围扩展到实习生，由雇主负责承保。加拿大《劳工法》表明实习生有权获得职业健康和安全保护，澳大利亚、南非和英国也是如此。日本、美国的实习生的权益不受保障。罗马尼亚、阿根廷教育计划安排的实习生在社会保障的范围内，且发生伤害时可以获得赔偿。

中国现有劳动立法和社会保障制度的保障对象并没有将顶岗实习学生纳入其中。学生的实习劳动难以得到其他劳动者可以享有的社会保险、休息休假福利，获取劳动安全性保护、提起劳动争议等权利也得不到保护。虽然《职业学校学生实习管理规定》对职业学校学生实习组织、实习管理、实习考核和安全职责方面进行了较为详细的规定，但其约束和规范效力不如法律和行政法规强。院校和用人单位管理工作的失位往往也是顶岗实习学生权益得不到保障的重要原因之一。同时其保护对象仅限于职业学校学生，对于普通高校的学生却未在其规定范围之内。

現有工伤保险法律制度未将学生顶岗实习劳动风险化解纳入其调整范围。《工伤保险条例》是以劳动关系来确定劳动者身份，它所规定的用人单位也仅限于企业。实习生不具备劳动者资格，不能享受工伤保险。不论是适用工伤保险法律制度，还是适用民事合同法律制度，或是适用民事侵权法律制度，都不能很好地化解顶岗实习劳动风险。实习生与实习单位发生争议后可以寻求的救济途径一般是民事诉讼，不能通过劳动仲裁的手段来维护自己的合法权益。但是举证比较困难、耗费时间长，赔偿额度、归责原则等方面具有一定的局限性。学校与实习单位的顶岗实习和校企合作的合同也基本没有对学生顶岗实习劳动风险防范的责任分担进行约定，因此实习生通过民事诉讼寻求救济的难度非常大。

实习过程中的考核和监管的有效程度

实习过程中的考核和监管研究一般是教育实习和ALMP实习的情况下，辅以一些跨国实习监管的内容，学生自主的公开市场实习管控更多的是靠社会道德的约束和企业自发的行为。

中国职业教育实习政策的重心聚焦于实习组织和实习管理，而实习考核政策却供给不足，尚未形成明确的评价实习质量的政策或规则。实现了职业教育实习活动的规模化、规范化发展，但并没有遏制“富士康式”“中介式”等低质量的实习出现。虽然采取了较多的强制性政策工具，然而对追求经济利益的企业并不具有强制的约束力。基于31个省的调查研究表明，顶岗实习指导与考核比较到位，不同学校类型和地区之间均有差异。有54.3%的学校教师能做到全程管理，经常管理的占33.2%，较少管理和从不管理的仅占12.5%。学校和实习单位存在收取实习押金、提成实习报酬等“不合规”行为，且一些问题主要存在于民办高职院校。与此同时，实习单位没有投入充分的时间和精力指导学生的实习，而是放任学生自行其是，或安排实习生做一些与专业无关的日常杂事。实习学生不能在实习中锻炼自身的专业能力，褪变为纯粹的“劳动力”。

澳大利亚监管制度分两种，在高等教育部门由澳大利亚高等教育质量和标准局（TEQSA）执行，在职业教育部门由澳大利亚技能质量管理局（AQSA）在除维多利亚州和西澳大利亚之外的地方执行。但TEQSA仅提供广泛的指导，AQSA则没有提供关于在工作场所中如何构建、评估或管理学生来确保高质量学习成果的具体指导，学生大多依赖于当地培训提供者的具体实践。加拿大教育系统是归省和地区管理，安大略省是唯一试图规范工作场所安置的教育质量以及监督学生安置责任的省份，积极实施改进“工作整合计划（WIL）”，提高学生就业能力。

ALMP实习要求主办机构与就业安置单位签订书面协议，并有责任为参与者提供充分的监督和培训。正是如此，ALMP实习通常被认为质量比公开市场实习好。有类似规定的国家有加拿大、法国、澳大利亚以及德国等。但是ALMP实习仅仅提供基础的工作经验，更多是为了使社会受益而不是提高技能，所以那些工作并不是为失业者或实习生提供的人职匹配的工作，一般是公共服务和基础设施建设的工作，尚不清楚是否能对找到新工作提供帮助。

美国高校跨国实习发展较为成熟，形成了实践与科研相结合以及有专门的管理机构、成熟的项目管理流程、充裕的资金支持等特点。具体模式有进行国际间的院校合作，互派学生海外实习交流。国际间的校企合作，通过各类型NGO组织，开展海外实习。通过校友联系，组织学生赴海外实习。

我国许多高校已经开始尝试跨国实习的实践探索，建立了适合校情的跨国实习模式，如清华大学、上海交通大学等。但我国高校的海外实习项目鲜有详细明确的目标与愿景，往往仅是为了开展海外实习而开展海外实习，尚处于起步阶段，存在操作渠道不通畅、保障体制不完善等问题，与国外高校海外实习的推进有一定差距。

寻找解决维护实习生权益之策

实习已成为学生从学校到工作过渡的一个组成部分，但也存在一些制度和管理上的潜在问题，实习并不总能实现有用的培训和技能发展的承诺，一定程度上增加了学生的生活负担。阿根廷、巴西、法国和罗马尼亚已经制定了具体的立法和措施来规范实习，然而许多国家明确将实习生排除在法律规定的范围外，也没有采取其他保护实习的权益的措施。在此背景下，笔者提出三项维护实习生权益的标准与建议。

第一，明确实习生身份界定，设立薪酬标准。我国应依据实习关系的性质对高校实习生的身份归属进行界定，赋予高校实习生准劳动者的合法地位，并纳入相应的法律范畴予以保护。不仅仅限于职业院校实习生，应将所有高校学生囊括在内。高校实习生应该拥有与普通劳动者一样的劳动权利，对实习生的权利进行设定时，一方面需要规定实习单位对实习生负有义务，另一方面也要适当减轻或者缩减实习单位对实习生的义务。同时国外一般通过立法，特别是最低工资制度对实习生的报酬做出比较具体的规定。由于实习是以提高学生专业技能为目标，所以不必完全适用普通劳动者的工资制度，根据当地实际最低工资标准确定实习生的薪酬和补贴标准，建立区别于一般劳动者的特殊政策。在保障的同时实现实习生与社会的受益功能，实习可以直接使实习学生受益，间接使社会受益。

第二，完善立法，建立高校实习生权益保障机制。高校、实习单位与实习生应该对实习岗位与内容、实习安全教育与保障、实习技能培训、实习保险费用分担机制以及实习意外事故赔偿责任等事项作出明确的约定，以减少在实习活动中因权益、权责不明而产生的纠纷。可以在现有的基础上，将中等职业学校推行的学生实习责任保险制度扩展到普通高等院校。明确《劳动法》《工伤保险条例》是否将实习生纳入保护范围内。建立学生实习劳动伤害社会保险法律制度，兼顾实习既具有教育性又具有职业性的特点，以社会保险的方式化解学生顶岗实习劳动风险，通过社会互助共济的方式，将当事人遭遇的社会性风险转嫁于社会。学生实习劳动伤害事故发生后，首先要进行实习劳动伤害认定，之后才能获得学生实习劳动伤害社会保险基金的赔付，这样就使得实习劳动的人身伤害由过错原则赔偿转向无过错的责任或社会保险的无过失补偿机制。

第三，实施过程管理，制定实习质量监管和评估程序。政府要加强关注高校实习活动的质量与管理，制定高校学生实习质量监管和评估政策法规，设立相应的监管部门，对实习标准、实习单位的审核、效果评定、权益保护等作出具体可操作性的规定，规范高校和实习单位的日常行为，并将学生的实习结果作为评估学校与实习单位的重要内容。与此同时，为了提高企业吸纳大学生实习的积极性，可以为其提供一定的税收优惠、产业激励政策。

学校应当协同学生合理地设计实习规划，让学生减少所了解的知识（在课程上习得的理论知识）和学生能做什么（将来利用知识的能力）之间的认知差距。为此，高校管理层应积极让行业代表参与实习方案的设计。在过程管理中，企业负责创造学习支持环境，负责向实习生分配工作量和任务，负责在职培训和参与组织的日常活动、绩效评估，以及提供实习生在实习期间的质量反馈。学校导师负责监测工作场所的学生，基于实习期间的具体评估和评价程序，向学生提供在学习表现和技能增长方面的高质量反馈。针对不同模式的实习实行不同的管理方式，在现有的常规管理之上，运用大数据信息技术，打造移动和PC终端的实习全方位过程管理平台，实现对学生的动态管理。同时强调评价主体多元化，实习评定方式全面化，学校与实习单位积极沟通与联系，全方位了解学生实习情况，科学地进行实习评价并予以引导。