论中国直接适用法理论体系之构建
2020-07-14董金鑫
董金鑫
所谓直接适用法(lois
d
’application
imm
édiate
)，即国际私法中的强制规范(internationally mandatory rules)，是指为维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体强制性规范。作为不同于传统国际私法的选法模式，直接适用法不仅直接影响双边冲突规范、选法意思自治的效果，还间接影响公共秩序保留、法律规避禁止等冲突法制度的功能与定位，构成当代国际私法中极具争议的基础性问题。中国已经正式在国际私法立法当中确立了直接适用法制度。2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。此后在参考2008年欧盟《罗马条例I》第9条第1款的基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《〈法律适用法〉解释(一)》)第十条进一步明确了此类规范的范围。上述立法乃是理论长期积淀的结果。然而现有的研究主要涉及直接适用法的定义、性质、调整方式以及与冲突规范、专用实体规范、公共秩序保留和法律规避制度的关系，多从比较法的角度予以介绍，未在中国法的语境下为之构建系统的理论体系。特别关于直接适用法在实体法层面代表何种规范类型，此种规范在冲突法层面如何引发特殊的法律冲突，以及此种冲突的解决与传统国际私法解决法律冲突的方法存在哪些不同等基础理论问题没有得到充分阐述。此种法理上的孱弱，不仅表现为迄今我国国际私法教材缺乏对直接适用法问题的论述，还导致了《法律适用法》出台后的司法实践发生多起误用、滥用直接适用法制度的案件，进而影响当事人乃至公众对涉外民事审判法律适用的预期。本文聚焦于直接适用法集中存在的合同领域，从直接适用法存在的规范类型出发，明确其发生的冲突领域，分析其所属的选法方法，以做到正本清源，为系统探究、判断直接适用法打下理论基础。
一、直接适用法存在之规范类型
从实体法的角度，合同乃意思自治的产物。为弥补意思表示的不足，合同法多表现为候补性质的任意规定(default rules)。当事人无疑可以就其能够自由处分的事项选择准据法，而那些与合同存在特定联系的强制规范能否由当事人选择适用则存在争议。作为实体规范背后的重大公益在冲突法层面的投射，直接适用法必然是能调整民事关系的强制规范，这同样离不开与民法存在关联的强制规范的分类。由于纯粹的私法和出于社会公共政策目标制定的法律不易区分，在有民法典的国家，可以凭借规范是否在法典内进行判断。根据与传统民法典的关系，强制规范可分为内设型、外接型以及前置型强制规范。内设型强制规范主要指传统民法典当中为私人构建交易框架的强制规范，如合同的缔结程序规则；外接型强制规范则包括劳动者保护法、消费者保护法在内的特别私法中的强制规范；前置型强制规范对应行政法、刑法等公法性强制规范。
(一)内设型强制规范与直接适用法的关系
内设型强制规范乃是界定私法上形成及处分权利义务界限的规范。此类规范的违反并非导致合同无效，而是在获得有权者许可前不发生效力。萨维尼式的双边冲突规范特别服务于拥有传统民法典的法律体系。该理论运行的前提是内外国的民法规范能够普遍交换，由此借助对法律关系的确定分类和单一连结点的指引实现中立的选法。这并非说各国法律规定完全一致，而是说规则内容的差异处在法院地国所能忍受的限度之内，即发生所谓的虚假冲突。故可交换的范围不限于民法特别是合同法体系中的任意规范，合同准据法当中的强制规范同样可以为当事人选择的法律替代。从现实的角度，并非所有的强制规范都需要在国际层面加以遵守，否则将为跨境交易带来极大的负外部性。随着意思自治理念的深入，允许合同当事人对强制规范支配的领域进行法律选择成为各国的共识。内设型强制规范在国内案件中必须遵守，而在冲突法层面却可以交换。只有在极例外情况下法官才能运用公共政策改变法律选择的结果，无直接适用的必要。
反映在当代国际私法，《罗马公约》第3条第3款、《罗马条例I》第3条第3款允许当事人为只与一国存在联系的合同选择准据法，只要这样做不影响该国法中不得通过协议减损的规范的适用。区别于直接适用法，此种当事人不得通过协议减损的规范乃是普通意义上的强制规范。的确，当所有的案件事实均与法院地国外的一国存在联系，而当事人选择法院地法，唯一联系国的直接适用法可以借助上述条款适用，无须援引直接适用法制度。此类条款类似于外国法在实体层面并入(materiellrechtliche
Verweisung
)，有着严格的适用限制，发挥作用的范围十分有限，故内设型强制规范大体由合同准据法支配。直接适用法的具体发生情形仍有争议，比如合同形式。苏联等社会主义国家曾要求包括外贸合同在内的合同必须书面做出，故合同形式要求构成国际统一实体公约支配的例外。目前各国的实体法大多允许当事人自由选定合同的形式，反映在法律选择上表现为有利于合同成立的理念。即使一国法律中存在特殊的形式要求，能否构成维护重大公益的直接适用法也值得商榷。特别对动产买卖合同而言，采用书面形式往往基于有利于证明等私人利益，其违反不会导致合同无效。根据《合同法》第三十六条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务而对方接受的，该合同依然成立。同样，《美国统一商法典》第2—201条要求价格达到500美元的货物买卖合同必须以书面形式订立，但未采用书面形式仅仅意味着当事人不得要求法院强制执行。
(二)外接型强制规范与直接适用法的关系
出于建设福利国家的需要，各国民法纷纷针对特定交易人群制定保护性强制规范。从实体法的角度，此类在法律体系上外接于传统民法的强制规范乃是国家政策作用私人生活的结果，标志着民法体系从技术性或曰中立性转向政策性，构成普遍规则的例外。于是，私法的理念从关注当事人的意思自治变为强调其身份。从国际私法的角度，为实现该领域的强制规范适用的目的，需制定特别类型的冲突规范。一方面，由于各国私人生活的相近以及民事立法的趋同，外接型强制规范能够在较大范围内进行法律交换；另一方面，通过法律关系的适当分类以及连结点的恰当选用，特别是在劳动者和消费者保护领域，存在由特别双边冲突规范支配的可能。
就立法模式，一种模式是遵循有利于弱者原则，即当事人选择法律的适用不影响与弱者一方有最密切联系国的强制规范所能给予的保护。该做法为《罗马公约》第5、6条和《罗马条例I》第6、8条所采用，产生广泛影响；另一种模式是某些偏向保护弱者一方的合同类型不允许当事人合意选法，而整体适用与弱者存在密切关联法域的法律，如《法律适用法》第四十二条和四十三条。无论采用何种立法模式，外接型强制规范的适用仍然是此类特别冲突规范设置的重要因素。
以劳动合同为例，以往中国法院在审理涉外劳动案件时绝大多数直接适用《劳动法》，且不说明理由。究其原因，根据《劳动法》第二条“在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法”，该法被认为具有公法性质而应适用于中国境内的所有劳动关系，不允许当事人选择法律。然劳动基准法所确立的劳工保护标准仅具有半强制性质，难以反映一国的重大公益。对此，《法律适用法》第四十三条明确劳动合同只能通过客观连结点指引法律，在确立劳动合同适用劳动者工作地法这一基本原则之外，还规定劳务派遣可适用劳务派出地法的例外规则。其突出特点是增加了劳动者工作地在法律选择中的权重，考虑到劳动诉讼管辖的特点和当事人选法的偏好，这有助于中国劳动法的适用。具体而言，对一般的劳动合同，无论劳动者工作地还是工作地难以确定时的用人单位主营业地，都大致满足中国劳动基准法的适用要求。对于劳动派遣这种特殊的用工方式，如外籍员工派遣至中国工作且派出地的劳动基准低于中国，自然适用工作地即中国的基准；如高于，则亦满足中国基准法最低保护的目的。当中国员工派遣至海外工作且中国劳动基准法高于工作地的标准，则在必要时完全可通过援引劳务派遣适用劳务派出地法这一例外规定适用该法。反之，中国劳动基准法没有取代工作地法的必要。无论如何，都不必援引《法律适用法》第四条直接适用中国的劳动基准法。
然而，因为国际私法立法的滞后以及各国对其他类别的人群保护缺乏共识，一国仍可借助直接适用法制度适用外接型强制规范。如英国1996年《雇佣权利法》(Employment
Rights
Act
)第204条“雇佣准据法”第1款，为本法适用之目的，适用于雇佣的法律是否是英国或英国某一区域的法律并不重要。但为了实现功能上的良好区分，此种做法只是权宜之计。不同的是，《外国人在中国就业管理规定》规定用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。此类规范属于反映中国重大公益的劳动行政公法规范，不在上述保护性强制规范之列，在必要时仍有直接适用的可能。(三)前置型强制规范与直接适用法的关系
直接适用法主要存在于对应宪法、行政法等公法领域的前置型强制规范当中。一方面，此种公法性规范大致位于以民法典为表现形式的私法体系之外，构成一国强行法(jus
cogens
)的范畴，不能通过双边冲突规范交换。无论根据属地、属人、效果或其他标准，都由自身的意图决定。另一方面，前置型强制规范往往要求作用于合同效力，构成连结公私法领域的转介条款下的强制规范，故涉外民事审判需要加以关注。即使认为经冲突规范指引的一国准据法体系包含公法性强制规范，也无法实现准据法之外的前置型强制规范的适用，故发生直接适用问题。最早系统关注前置型强制规范的直接适用法属性的乃是特别联系理论(Sonderankn
üpfungslehre
)。该理论源于德国，旨在实现德国外汇管制法在域外的适用。为应对1929年世界经济大危机，德国政府在1931年颁布了严格的外汇管制法令，德国居民在纽约发行的债券因上述法令的实施无法按期兑现。由于当事人多约定适用纽约法且本息在纽约支付，德国公法无法得到美国法院的承认。对此，德国著名法学家温格提出，与一般的合同法通过冲突规范指引适用不同，强制规范适用的唯一联系是规范的立法意图。他还认为，将所有的合同争议交由单一准据法解决的萨维尼体系无法应对当前的国际交易需求。应该为每个源自合同的强行法支配的问题具体选择法律，那些当事人不能自由处分的规则将在发挥效力以及自身意图的范围内适用，以达到协调国际判决结果之目的。在国际私法立法上，《罗马公约》《罗马条例I》对此加以规定。《罗马公约》第7条仅使用强制规范的表述，因而无法与该公约第3条第3款指代的内设型强制规范以及第5、6条指代的前置型强制规范区别。《罗马条例I》第9条不仅采用超越型强制条款的表述，而且在定义中特别强调规范自身的重大公益属性。其前言第37项说明，只有在特殊情况下，成员国法院才可基于公共政策考虑例外地适用公共政策保留和超越型强制条款。后者应区别于不能通过协议减损的条款，并应严格加以解释。与之对应的是，前置型强制规范体现了很强的国家意志和公共政策，尤其是国家干预经济的目标。这类规范作用于合同便排除意思自治，发生当事人期望之外的法律效果，往往导致合同无效。而在国际私法层面，涉外合同的当事人虽然享受更大的自由，可以通过法律选择排除一般的强制规范的适用，但同样不及于对合同效力产生影响的公法规范，由此需要直接适用。
二、直接适用法发生之冲突领域
明确直接适用法在实体法上所表现的规范类型，则应回归到国际私法要解决的本质问题——法律冲突。既然直接适用法主要由公法性的前置型强制规范构成，则此类规范在国际私法层面又会引发何种法律冲突，其与传统国际私法当中的冲突规范所解决的法律冲突是否存在本质不同，从而需要特别应对？为说明冲突规范的作用范围，中国传统学说已经将法律冲突区分为公法冲突和私法冲突，并提出不同的应对方法。就公法冲突，由于公法涉及国家公益，各国从属地主义出发，原则上不允许外国公法在本国适用，而只能依照内国法的要求单边解决；就私法冲突，由于各国承认外国私法在内国适用的域外效力，可以借助冲突规范从内外国法中做出选择。然上述理论没有探讨跨国背景下的公私法冲突，无法应对因直接适用法的出现而引发的特殊法律冲突。
(一)视为私法冲突的不足
中国国际私法学者对公私法冲突的交叉现象有所关注，但仍认为应援引解决私法冲突的冲突规范从中做出选择，未将其作为单独考虑的问题，由此导致准据法理论(proper law theory,Schuldstatutstheorie
)的盛行。从比较法的角度，该理论形成于20世纪三四十年代，同样受世界经济大萧条带来的货币急剧贬值的影响，各国纷纷通过立法废止具有货币保值功能的金约款。取缔金约款的规定反映了各国的涉外经济政策，对跨国贸易和金融支付产生极大影响。根据“统一联系”(unitary connection,Einheitsankn
üpfung
)原理，许多判决认为合同准据法包括所属法域嗣后通过的禁止金约款的规定。故此类直接适用法同样构成支配合同有效性事项的准据法的一部分。当它属于冲突规范指引的准据法体系，即在满足自身的适用条件时可以适用。除此之外，只有法院地直接适用法可以借助公共秩序保留等例外机制执行。国际私法，顾名思义，仅仅指向私法，准据法理论的内在限制无法解决公法适用问题。统一指引虽然有助于准据法所属国的直接适用法的适用，但此种实用主义的做法欠缺法律适用逻辑。准据法所支配的范围并不会因为当事人具体选择哪一国家法律而有所改变。当事人在法律选择时仅仅会期待服务于矫正正义(corrective justice)的中立型强制规范构成准据法的一部分，那些基于分配正义(distributive justice)的公法性强制规范则不能通过当事人选择而适用。无论将准据法视为调整当事人之间民商事关系的具体规范，还是视为规范所在的法律体系，都不能改变公法性强制规范不属于一国私法体系的范畴。直接适用法因其内在的性质需要适用，不会因为当事人选择该国法的缘故构成准据法。的确，准据法所属国与直接适用法所属国的偶然契合可能有助于特定法律适用结果的达成，但对构建法律适用理论没有意义。
另外，即使根据客观连结点选择合同准据法，将公私法冲突视为私法冲突解决也存在弊端。如在当事人没有选择法律时，1955年海牙《国际货物销售法律适用公约》第3条指向卖方营业地法。此时可以实现卖方所在国的出口禁令希望发生的民事制裁，但对买方所在国颁布的进口禁令则视而不见。此种区分的原理是什么？特别优待准据法下的公法的正当理由又在何处？中国司法实践一直将直接适用法作为私法冲突对待。虽然中国银行(香港)诉铜川鑫光担保纠纷上诉案已经认定外汇管制法能够直接适用，但以往中国法院主要援引公共秩序保留或法律规避制度排除外国准据法，从而根据统一联系原理适用中国直接适用法。即便《法律适用法》已经颁布，此种做法并未得以彻底改变。中国直接适用法仍然只在中国法没有得到冲突规范指引的情况下才能发生，从而使得当事人选法仍有支配的空间。
同样，由于统一民商事国际公约所解决的是私法冲突，故在其适用范围内与冲突规范发生私法上的替代效应。认为直接适用法仅仅无须冲突规范的指引是不全面的，它的适用同样不受统一民商事国际公约的影响。以《联合国国际货物销售合同公约》为例，公约第4条说明其不关注合同、任何条款以及惯例的效力，而后者恰恰是具有公法性质的直接适用法发挥作用的领域。总之，统一民商事国际条约支配的合同同样存在监管立法的适用问题，故直接适用法发挥作用的范围较准据法更加宽泛。
(二)视为公法冲突的不足
受国家主权的影响，解决各国公法冲突的属地适用理论一直存在，并于上世纪中后期兴盛。德国克格尔等学者认为保护政治经济政策的法律规定关系到国家利益，宜由另一套冲突法体系解决，属于国际行政法而非国际私法的范畴。当且仅当该外国有能力实施其公法时，法院地国才可以考虑适用。故各国私法的适用问题由私法冲突法(private conflict of laws)解决，而一国公法根据公法冲突法(public conflict of laws, öffentlichen
Kollisionsrechts
)在本国领土之外没有效力，被称为国际公法的内向单边主义(introvertierte
Unilateralit
ät
des
Internationalen
öffentlichen
Rechts
)。属地适用理论未如准据法理论那般显赫，更未发展出一套普遍且完善的法律适用规则，容易为人所忽视。不仅如此，其对于直接适用法带来的法律冲突问题的解决也有不足。首先，直接适用法体现公法和私法的双重价值，单纯依靠解决不同国家公法冲突的解决方式容易忽略其中存在的私法考量。尽管那些先进的公法冲突理论在强调本国公法适用意图的同时，也会出于国际交往的利益需要而有一定的限制，但不系统。其次，由于公法冲突的性质，属地适用理论不存在真正适用外国公法的问题，一旦超出本国公法适用范围的限制，法院只能驳回诉讼请求。而在一国面临涉外公私法冲突时，外国公法仍有直接适用的空间。
反垄断等纯粹公法领域的法律冲突主要依靠制定国的单边解决，即由立法提前规定或司法事后限定本国公法的适用范围。若本国公法不适用，不存在适用外国公法作为裁判依据的可能。该领域法律冲突的双边解决，乃是各国通过签订国际条约、国际协定的方式对管辖权事项加以协调分配，如所谓国际税法中的冲突规范，是由双边税收协定规范缔约国可以对涉外应税所得行使征税管辖权的情形，与发生法律选择的国际私法上的冲突规范存在本质区别。
(三)公私法冲突与直接适用法
要明确直接适用法所属冲突类型的实质，必须从以下两方面进行考虑。一方面，直接适用法的兴起，并非说明其原本应由冲突规范指引，而是因内在的公法性以及该领域公私法冲突的差异，本身需要特别对待。即作为私法适用法的国际私法，如何应对在跨国背景下的本国或外国公法在私人关系中的适用问题；另一方面，此种公法适用并非发生在公法诉讼当中，而仅仅是公法对私人生活的干预，故不能交由解决国家之间公法冲突的原则来处理。
无论外国准据法还是法院地法都主要指一国的私法体系。直接适用法属于公法的范畴，不由私法适用法主宰，宜有另外的适用缘由。就一国民事案件，公法的入侵打破了私法自给自足的局面，从而需要发展应对公私法冲突的理论；就涉外民事案件，公法的入侵打破了由以当事人选法和最密切联系为特征的冲突规范指引的合同准据法以及在外国准据法无法接受时运用公共秩序保留进行矫正的法院地法支配的局面。故直接适用法的出现，使得该问题不再局限于一国民法或纯粹比较法的层面，而是发生多国、多领域的法律冲突。
就解决公私法冲突的途径，从实体法层面，公法作用于私法体系的过程特别需要《民法总则》第一百五十三条第1款、《合同法》第五十二条第5项之类的转介条款帮助，且问题的关键在于如何对此类条款进行解释。根据学理以及司法解释，只有效力性强制规范才能作为合同因违法而发生无效后果的依据。此类条款在涉外合同法律适用层面的归属值得关注，即在跨国背景下选用哪一国家的转介条款，特别当出现强制规范所属国和准据法所属国态度不一致的情况，如法院地直接适用法使得合同产生效力瑕疵而外国准据法维护交易关系。或许认为应由法院地公共政策进行矫正，即在法院地的前置型强制规范没有明确规定自身发生的私法效果的情况下，原则上交由准据法所属国的转介条款支配，从而放大法院地公共政策的功能，使之承担作为准据法矫正机制的公共秩序保留所不具有的任务。对此，应考虑将法院地转介条款纳入到该国的直接适用法制度当中，从而具有复合选法功能。即一国的直接适用法制度不仅仅要打通直接适用法进入合同准据法体系的通路，还要同时解决此种干预性规范如何作用于合同效力的问题。二者浑然一体、不容分割。故在国际私法层面，转介条款并非合同准据法的一部分，也不是直接适用法，而是直接适用法制度的有机组成。
三、直接适用法所属之选法方法
在建构中国直接适用法理论体系的过程中，如不探求不同法律适用方法发生的本源，将造成不必要的误会。根据直接适用法的规范类型以及由此发生的特殊类型的法律冲突，可以发现直接适用法制度代表的是一种不同以往的新的选法方法。
(一)国际私法既往的选法方法
从历史上看，作为14世纪意大利后注释法学派代表人物的巴托鲁斯创建的法则区别说(Statutentheorie
)基于如下两个假设 ：其一，法律冲突的解决基于各国法律的适用意图；其二，通过检验所涉国家各自的实体法规范能发现上述意图，并确定其是否希望适用于个案当中。与之相反，萨维尼建立的双边方法聚焦于纠纷或者说法律关系的分类。然两学说的差异极为有限。巴托鲁斯理解的法则正是抽象层面的法律关系的自身。只是在他所处的时代，法律方法还没有发达到能专门创设这一个概念，只能借助区别(divisiones
)此种注释方法来构建法律体系。总之，法则区别说的对象主要是私法规范，存在由民事法律关系支配的空间，单边方法不是唯一的选择。故在法律关系本座说出现以后，法则区别说的理论和实践最终走向衰落。而双边冲突规范指引准据法的过程，则是从特定民事关系出发，根据可地域化的特征即连结点指引应适用的法律，带有明显的私法逻辑。由于实体法对意思自治的尊重，反映在冲突法层面，合同适用当事人选择的法律。然而，实体法和冲突法毕竟是两个不同的领域。合同法下的意思自治，以任意规范支配的范畴为限；而冲突法乃是解决因各国法律不同产生的法律冲突。如果将当事人可选择法律的范围同样限于任意规范支配的范围，则不仅会面临各国在界定任意和强制上缺乏一致性的问题，而且在事实上与不允许选择合同准据法的做法差别不大。当事人完全可以在实体层面将任意性规范的内容并入到合同当中，从而弥补意思表示的不足。总之，那些构成合同基础的原则性规定，如契约必须信守、缔约自由，作为各国合同法体系中的一般原则，虽是强制的，却不易产生法律冲突。而各国法律关于合同的形式、是否需要对价的态度不一，即使在国内法中规定了强制要求，为国际交往的需要也不宜无一例外地延伸至涉外领域。除极例外的情形下利用公共秩序保留排除外国法，否则该领域的强制规范由准据法支配，可以广泛参与国际交换。
(二)直接适用法的逻辑困惑
所谓单边或双边，必须针对不同类型的法律冲突而言，否则易发生混淆。巴托鲁斯的单边和萨维尼的双边都建立在私法冲突的基础上，而直接适用法却发生于公私法冲突领域。直接适用法与冲突规范代表了两种截然相反的调整涉外民事法律关系的方法。由于私法的适用基本上可以由双边冲突规范支配，乃是将内外国法置于平等地位的一种双边选法方法；与之不同的是，那些作用于私法关系的公法性强制规范不具有此种可交换性，无法借助法律关系本座说，只能从个别规范的内容出发得出适用范围，可以视为单边方法的回归。
以星花投资债务及担保合同纠纷案为例，对外商独资企业自行提供对外担保未经登记的，最高院突破了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《〈担保法〉解释》)第六条一概无效的做法，认为此时仅应承担相应的行政处罚，但担保合同仍应认定为有效。虽然实体结果值得肯定，但法律适用的路径存在明显不足。判决认为担保合同当事人选择香港法的行为规避了中国对外担保登记制度，从而以法律规避为由认定当事人的选择无效，进而适用内地的法律。然实体法律适用的结果却是担保合同的效力仍应该得到维护，不因为未经登记而被否定。既然能导致合同无效的《〈担保法〉解释》第六条不适用于该案的对外担保合同，则合同法律选择条款又有何必要借助所谓违反中国法律中的禁止性规定加以否定？此种逻辑思路延续到当下，法院一方面基于《法律适用法》第四条认定某些强制规范构成直接适用法，另一方面又从实体法的角度认为此类规范不能对合同效力产生影响，进而丧失直接适用的资格，显然毫无意义。
上述逻辑困惑其实是割裂法律选择的过程和适用法律的结果。尽管二者通常存在适用上的顺序，即先确定准据法所在的法律体系，然后从中寻找作用于本案的法律规则，但在特殊情况下却并非如此。以直接适用法为由否定或限制当事人选法应特别考虑强制规范对案件结果的影响。就合同领域而言，如果特定强制规范不能作用于合同的效力，那么它在法律适用过程中也就失去价值，毕竟法院处理的是当事人是否应承担民事责任的私人纠纷。
(三)选法方法差异的表现
从深层次讲，这是由以直接适用法为代表的单边方法和以法律关系本座说为代表的双边方法在方法论上的差异造成的。无论民事案件是否涉外，法律适用都以涵摄为核心即运用逻辑三段论，这离不开对法律关系性质的分析。法律关系本座说的优点在于它利用法律关系的思维模型，将法律选择寓于法律适用的过程中，构成符合大陆法系适用法逻辑的双边方法。依照法院地的民法将案件事实定性为特定民事法律关系，结合该法律关系所对应的冲突规范找出应适用的法律体系。虽然只有冲突规范指引的准据法体系中的具体规则才能最终决定某种法律关系是否产生以及权利义务如何确定，冲突规范包含的法律关系不过是为寻求准据法的先行预判罢了，但法院地法和准据法发生定性冲突的情形并不常见。毕竟法律关系本座说建立的前提是各国民法体系具有可交换性，而可交换性的关键在于法律关系分类的相似程度。
对涉外民事案件中的直接适用法而言，由于自身的公法性质以及涉及私人类型的诉讼，其适用难以遵循上述逻辑。回到外商独资企业提供的对外担保未经登记问题上，既然最高院认为此种做法仅仅导致行政处罚，但不及于合同效力，则不能再以此为由否定当事人选择法律的效力，毕竟对当事人选择的限制正是出于特定实体结果的发生。就目前判决先确立管辖权和准据法后进行事实认定和适用实体法律的论述方式，在阐述直接适用法问题时难免会遭致不便。就此，要么在查找准据法的部分一并探讨强制规范对合同效力所能产生之影响，从而明确其有必要在准据法之外直接适用的地位；要么仅在此部分确定合同所要适用的准据法，而就强制规范能否构成效力性强制规范进而直接适用则留在实体法律适用部分进行论述。后者虽然尚且不为法院所使用，但从逻辑证成的角度，无疑是更好的选择。
(四)直接适用法制度的“双边化”
尽管直接适用法在方法论上构成真正的单边方法，但在制度层面的双边化亦十分有必要。有学者认为，任何法院都必须遵从本国的立法意图适用那些规范涉外合同的法律，规定法院地直接适用法制度是多余的，更何况法院地直接适用法还可以通过公共秩序保留、认定为程序问题、法律规避制度等间接方式适用。然而对其他国家的直接适用法而言，如果缺乏相应的适用制度，则不存在于法院地国适用的依据。就此，尽管各国对外国特别是第三国直接适用法的适用标准仍缺乏共识，但在法院地直接适用法大行其道、日益冲击国际私法传统选法机制的今天，如一概不承认外国直接适用法在法院地国的可适用性，必然会加重国际私法的危机。更何况在全球化的背景下，各国在反垄断、反贿赂、环境治理、弱者保护等领域上的价值共识与法律合意逐渐浮现，承认外国公法的效力，也是中国积极参与全球治理的题中之义。
具体而言，直接适用法制度的双边化并非单边冲突规范的补足，而构成特别双边主义。传统私法领域的双边化乃是通过一国制定的双边冲突规范完成，传统公法领域的双边化则表现为各国通过签订国际条约的方式分配国际公法上的国家管辖权。与上述做法不符，无论法院地直接适用法还是外国直接适用法都需要对单个或若干规则的性质、目的进行判断，构成单边选法模式。然而从一国法律适用的整体看，如果承认外国直接适用法，而且不作过多限制，则同样能实现双边的选法结果。考察外国直接适用法的适用意图构成反向单边主义，能弥补法院地直接适用法的缺陷，无疑突破了传统单边选法理论。从可交换性与法律选择的关系看，直接适用法制度的双边化不会导致不同国家的直接适用法的替代，而是在长期国际交往过程中通过此类规则在涉外私法案件中的普遍单边适用实现相互尊重国家政策的目标。
四、结束语
综上，构建中国直接适用法的理论体系需要从规范类型、冲突领域以及选法方法三个环环相扣的方面展开。就存在的规范类型，作为实体强制规范在冲突法层面的反映，直接适用法表现为公法性的前置型强制规范，而非内设型或外接型强制规范；就发生的冲突领域，直接适用法的出现导致跨国背景下的公私法冲突的发生，不同于传统国际私法所解决的私法冲突以及属地适用理论所应对的公法冲突；就所属的选法方法，作为特别联系理论的结果，直接适用法不同于法律关系本座说为代表的双边选法方法，在方法论上构成真正意义上的单边方法。然而通过对直接适用法制度的双边化，可以考虑外国同类规则在本国涉外民商事审判中的适用，以此区别于公法诉讼中的属地性单边主义。表1是上述三者及其在法律适用理论和典型立法中表现的对应关系 ：
表1 强制规范的分类在国际私法层面上的应对
就中国的立法和司法实践而言，无论《〈法律适用法〉解释(一)》第十条将劳动者权益保护此种特别私法冲突的情形交由直接适用法制度解决，还是法院习惯于将直接适用法交由包括公共秩序保留或法律规避制度在内的冲突法所指引的准据法支配，都是对直接适用法理论认识模糊的结果。与合同违反法律禁止这一公私法命题密切联系，直接适用法同样是出于维护重要公益的目的而对私人交易进行干预，只是适用的过程更为复杂。为充分反映实体法在国际层面的法律适用需要，未来在修订《法律适用法》第四条或制定新的司法解释时，应考虑将法院地的转介条款纳入到本国直接适用法制度当中，并设置外国直接适用法制度，以妥善解决因经济管制立法的大量出现所引发的跨国交易背景下的公私法冲突。
