合理原则与反垄断司法

陈红霞 西北政法大学

合理原则作为一项对垄断行为进行认定的基本分析工具，在当今世界各国反垄断立法司法中被广泛应用，并成为一种发展演变趋势。所谓合理原则是指某些协议或行为不仅限制了竞争，而且造成了垄断的弊端和危害时，才要加以限制或禁止。也就是说，反垄断法并不直接反对一切垄断行为，而是要对垄断行为进行分析和判断，在此基础上加以认定。这一原则的确定，源自于20世纪70年代美国芝加哥学派对反垄断法的影响。美国早在 1890年颁布了世界上第一部反垄断法——《谢尔曼反托拉斯法》，这一时期，美国的反垄断法是以维护市场结构和“经济自由、合同自由”为其核心价值观的，因此，在其反垄断法中，以及反垄断机构对垄断案件的查处中，均采用本身违法原则，即法官在司法实践中，根据行为本身来判断是否违法，而不需要考虑该行为对市场是否造成了实质性的损害。这一原则简单明了，具有确定性，为社会、为企业提供了明确的合法标准，同时也避免了执法机构在反垄断案件的查处中，进行旷日持久的调查，节约了社会资源。但也正因为本身违法原则的简单明了，不可避免的就存在着缺陷。我们知道，社会经济生活具有复杂性，根植于社会经济的竞争行为更是如此，尤其是当竞争后果具有多面性和深层次性的情况下，不对行为进行仔细分析，仅依靠简单的本身违法原则，对行为进行表面的浅表的认定，并加以禁止，会对许多有益的行为作出错误判断，进而损害了社会的效益和正义。随着社会的发展，尤其经济学理论研究的深入，人们逐渐在对垄断案件的查处中，引入经济学理论，对经济行为进行分析，尤其是到了20世纪70年代，以波斯纳等学者为代表的芝加哥学派的产生，对反垄断法产生了深远影响。这一学派，以促进经济效率为首要目标，在反垄断法中，主张应以经济效率为标准，来评价企业的行为，他们认为，对于企业行为的认定，关键之处不在于是否损害了竞争者或排斥了竞争对手，而在于它是否危害了社会的经济效率。随着这一理论的产生和兴起，以及经济学理论对反垄断法的不断侵入，经济效益成为了反垄断法的首要维护，反垄断法发生了深刻的变化。从最初对市场结构、公平公正的维护，转移到对市场效益、消费者及社会福利等方面的维护，法官在审理垄断案件时，不再采用简单直接的本身违法原则了，而是采用合理原则，从维护经济效益这一核心目标出发，对行为的主体、行为的目的、行为的实施以及行为的后果等方面，进行分析，区别对待。合理原则的适用，有利于反垄断法更好的适应复杂的经济情势，避免了简单的执法可能对正常的经济活动造成消极的影响。由于美国强大的影响力，美国反垄断理论逐渐传遍世界，影响到世界绝大多数国家反垄断的立法司法。在当代，无论是大陆法系国家，或英美法系国家，在其反垄断法中均采用了合理原则。

合理原则其产生的基础，是认为市场具有复杂性，经营者行为带来的后果具有多面性和不确定性，因此对于经营者的行为不能简单粗暴的确定违法与否，必须要运用经济学相关理论进行深入的分析、研判，以确定该行为对社会经济效益的影响，方能得出违法与否的认定。由此可见，合理原则相对于本身违法原则对垄断行为的认定更为精细，更具有科学性，但是，也正因为要对具体的行为进行经济学方面细致的分析和深入的判断，在司法实践中，不可避免的带来了一些弊端。在执法方面，首先导致了执法成本变高。在执法中，执法机构必须要对经营者的行为进行经济学方面的分析，要对行为给社会经济效益造成的影响进行研判，这就要求，在行政执法中，行政执法机构自己要收集整理大量的资料、证据，用经济学理论对经营者的市场行为进行研判，以确定其行为损害了社会经济效益，对竞争产生了不良影响；同样，司法机关在审理垄断案件的过程中，涉及垄断的单方或双方当事人，要围绕着行为对社会经济效益、对竞争产生的影响以及有无正当理由进行轮番证明和论辩，这样必然会导致对垄断案件进行查处和审理的时间过长，造成社会资源的浪费。其次导致了执法难度的增加。因为要对当事人提供的数据、资料进行研究，对行为引发的后果进行经济学上的分析，增加了执法人员的自由裁量权。因此，在反垄断执法中，对执法人员的自身素质要求就极高，不但执法人员要有极高的法律素养，还必须要有极深厚的经济学理论功底。这不但提高了执法难度，而且在执法过程中，会导致由于知识掌握或对信息理解的不同，不同的执法者对同一行为的分析判断出现偏差，从而造成对案件处理的偏差。再次，在反垄断执法过程中，执法机构要对经营者的行为进行分析、研判，有很大的自由裁量权，可能会导致对市场、对经营者的市场经营行为过多干预，从而与经济法、反垄断法的法治理念不相一致，出现冲突的情况。在守法方面，首先合理原则损害了法律的明确性。法律作为人类社会规范的一种，起着规范人们行为的作用，其最基本的特征就是明确性。国家通过制定明确的法律，让社会公众明白，什么行为是法律所倡导和允许的，什么行为是法律所规制的，而且可以基本确定，什么样的违法行为，大概会受到什么样的制裁，让人们对其行为有所预判。反垄断法作为法律同样应具备这一特征，但是，由于合理原则是要对经营者的具体行为运用经济学理论进行详尽而深入的分析，并在此基础之上判断该行为的对错，确定责任的大小。由此可见，合理原则这一认定垄断行为的工具是不确定和模糊的，人们无法据此产生准确的判断，从而引发各种问题。首先是经营者在行为前、行为中、甚至行为后都无法确定自己的行为是否合法合规，是否要受到法律的制裁，即便是在案件的查处和审理中，在反垄断法执法机构作出判决之前，经营者依然对自己的行为无法进行预判，这必然会对社会经济的稳定造成危害。其次，对垄断行为查处的结果，缺乏普适性。按照合理原则要求，在对垄断行为的认定和查处过程中，必须要对经营者的市场行为进行经济学理论上的分析，因此被查处的经营者必然要从各个角度寻找资料、证据，以论证自己行为的合理合法，而原告或执法机构则要寻找相反的资料和证据，以证明被告行为对市场竞争、社会经济效益的危害，并在此基础上，由执法机构作出判定。由于对行为的判定，是基于对具体行为细致分析的基础上做出的，因而其结果只对个案有意义，缺乏普遍适用性。我们知道，世界上没有任何一片叶子是相同的，现实生活更是如此，尤其是复杂的市场经济活动，任何一个因素的改变，都会引发行为结果的不同，因此，合理原则的适用，使得执法机构辛苦判定的案件，对社会公众、广大经营者，不具有示范性，不能起到法律具有的引导作用。

在我国2007年颁布的反垄断中，顺应国际反垄断立法的发展演变趋势，也采用了合理原则，具体表现在我国反垄断法第十三条至第十九条，对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为的法律规定之中。我国反垄断法实施以来，合理原则得到了广泛适用，但在适用中，在反垄断司法过程中，不但出现了上面论述的问题，甚至出现了对于同一行为，行政执法机关采用本身违法原则，法院采用合理原则的现象。为解决我国反垄断司法中的乱象，我们有必要对反垄断司法中合理原则的适用，加以研究，进行细化，并制定相应的规则，让认定行为规范起来。首先，对垄断行为进行细化。可以通过对以往发生和已处理的垄断案件进行归纳、统计，总结分析出哪一类垄断行为对市场竞争、社会经济效率是必然有害的，无需分析，直接采用本身违法原则加以处理。比如国外，对于横向垄断协议中，经营者之间达成固定价格或产量协议、操纵投标协议以及通过各种方式分享或划分市场协议，适用本身违法原则，其余的适用合理原则；对于纵向垄断协议，除维持最低转售价格协议行为适用本身违法原则外，其他行为均适用合理原则进行分析判断。这一方法可以厘清一些行为，为执法机构的执法、社会公众对法律的认识以及对自己行为的确定给出准确的判断标准。其次，对合理原则需要考虑的因素进行细化，大体给出认定的方向和思路。合理原则的适用，是要就经营者的行为进行认定，因此，我们有必要对执法机关的认定行为进行规范，明确执法机关在认定垄断行为时，需要从哪些方面对哪些因素加以认定，比如行为的主体、行为的目的、行为的后果等等，以尽可能的减少执法机关的自由裁量权，让一切显得有规则可依，减少其模糊性，增加明确性，从而杜绝认定的随意性，保障法律的严肃性，使反垄断法在经济活动中切实发挥其“经济宪法”的作用。