基于后果评价的类比推理法律方法探析

刘方园

【摘  要】严格意义上的形式法律适用导致个案明显不公平，法律漏洞、冲突、不确定概念等情况客观存在导致疑难案件，基于后果评价的类比推理适用方法作为一种特用的法律方法，运用类比推理的开放性与灵活性，综合考量裁决可能的直接后果、抽象后果以及规范性后果，基于利益衡量做出后果选择，在法律适用过程中，发挥积极的创建作用，在事实和规范之间诠循，使得上述諸多因素与司法裁判正当性并借此得出恰当的、可被法律认可的，使得司法裁判能更为当事人和社会达成共识，提高可接受性，强调司法的社会效果。

【关键词】类比推理;利益衡量;实质正义

1.基于后果评价的类比推理法律方法的概念及适用情形

在司法实践中疑难案件的解决存在困难，稍有不慎便可能引发社会事件，传统的法律方法例如法律解释、推理在应对现今经济和生活发展状态下引发的有些案件不能提供有效的解决办法，有时需要法官在处断案件时打破法律适用上的严格形式主义，运用创新思维，采用其他多种可行的路径对案件进行裁决以实现个案的实质正义。

1.1基于后果评价的类比推理方法的概念

基于后果评价的类比推理方法从本质上还是归于法律适用方法的一种，以法律推理为基础，运用类型思维，以结果正当性为导向。

（1）基于类型归属的类比法律推理方法。类比法律推理方法发挥以法律推理为基础，法律推理是所谓的司法三段论，是指从两个互相联系的大前提出发，推出某种具有必然性结论。法律规则的普遍性内在的决定司法三段论的普遍适用，成为法官适用法律的基础性方法，法律推理作为一种必然性推理模式，有利于法律思维的稳固、统一法律适用和实现形式正义。规则同时具有开放性，通过限缩解释可以解决过度包含，使用类比推理可以发掘潜在包含。

德国著名法律家考尔曼认为，“法原本是类推的概念”，类推法律方法可以在事实之间相似性找寻，待决事实与法律规范所欲调整的典型事实之间相似性找寻，给相似的案件以相同的处理。该种方法运用类型化思维，通过对事实和规范的比较发现他们投射出的共同抽象内容，进而可以决定事实是否属于规范所欲调整的种类中，过程中通过回到立法目的探寻，发现规范的意义。在类比推理范式下，找寻和发现不是任意的，是要穿透法律条文中的概念和字面含义，去捕捉立法者所欲规范的生活类型，法官主要是根据事实和规范中设定的类型事实进行比对，经对比如果发现案件事实符合规范中类型事实的构成要件，则只需依据推论规则逻辑的得出结论。

（2）基于后果评价的类比推理方法为特用法律方法。各类法律方法适用范围和功能多有不同，在适用各类法律方法时，是否会有适用位阶问题，影响在裁判时的思路。王泽鉴学者不认为各种解释方法之间具有固定不变的位介关系，梁彗星教授根据各类解释方法之间大致规律，给出的排序规则是：①任何法律条文的解释，均必须从文义解释入手，亦在顺序上首先适用文义解释。②经采用文义解释后，仍出现负数解释结果存在时，采用论理解释。③论理解释开始于体系解释、法意解释以探求法律规范的意旨，在明确法律意旨前提下使用扩张解释或限缩解释或当然解释，若有疑问再做目的解释。④上述方法仍不能确定解释理论，进一步比较法解释或者社会学解释。⑤所做解释不能完全无视条文。⑥解释后存在相互抵触的解释结果，应进行利益衡量或者价值判断。对于法律方法是否有位介排序学者意见不一，即使认为有位介排序，学者对此的认知并没有达成共识。

在学界存在一种我们以法律方法被司法适用的限度为视角，把法律方法分为通用的法律方法和特用的法律方法，通用的法律方法指的是能够普遍运用各类司法途径解决纠纷下的案件的法律方法。通用的法律方法大体有两类法律解释和法律推理。特用的法律方法是指当案件事实复杂，难以形成统一的意见，或者法律和法律规定遭遇后，两者的对接不可能出现无缝对接的情形，出现适用疑难的问题时，所出现的法律方法。而基于后果的类比推理方法基于其是一种弱势推理，决定了其有限的使用范围，我们将其归入特用法律方法。

1.2基于后果评价的类比推理方法适用范围

在司法审判活动中面对法律漏洞或者缺失法官不能以不清楚拒绝裁判，就眼前的案件，他必须基于既存的案件事实作出判断，法官在穷尽法律性考量后作出可认为正当的决定。

（1）法律规定的意义模糊不明、意义冲突抑或出现意义空缺。法律文字的表达因为诸多原因，如一词多义或者表示不当等因素影响，使得难以裁决。两种或者两种以上的法律条文对同一社会事项规定了不同的规范内容。不同位阶的法律冲突通过低效力的法律服从于高效力位阶的法律基本原则来确定，还可以通过利益衡量借助小法益服从大法益解决法律意义的冲突。面对业已存在的社会关系和社会纠纷，在法律上没有相关规定足以作为裁决案件的根据，在一些新型领域，几乎没有任何正式法律规范可言，如何裁决。类比推理，在现行法律体系中找寻最相似的条款以解决案件，从非正式法律渊源中，如社会习惯、道德、社团章程等规范中需求类似规则。

（2）由于个案明显不公导致的被动适用。经验要求我们进行某些考虑，很可能会使我们觉得某些规则的适用不合常理或者更为糟糕。根据特定情形作出的裁判可能是公正的，而按照规则作出的裁决可能是不公正的，因为后者没有充分考虑到特定案例的情形。由于类似的原因，有时规则并足以作出裁决，因为我们所创造的规则在具体案件中会产生太大的误差。

（3）基于相似案件相同处理的司法能动性发挥。在疑难案件裁判场合，既有法律规范和案件事实之间存在不相适应的问题，司法者不能直接通过演绎推论得出结论，由于没有明确的、无争议的法律规定可以直接适用，疑难案件处理需要改变按照既定规则的法律推理及其论证结构是基于后果评价的法律适用方法应用的条件，其目的在于帮助司法者得到某个能够推出一定可取裁判结论的一般性规范，即为裁判规范提供正当理由。当今的法律方法论的重心已然移至对法律文本的理解及其论证的合理性、正当性，要求法官有充分的手段对支持其主张和观点的论证，予以分析和重构，确定正当性和可靠性。

2.基于后果评价的类比推理方法的正当性考量

司法裁判由于现实地关乎公众的各项权利以及司法权行使正确性与否备受关注，裁判文书的公开使得司法裁判的正当性尤为重要，法官必须有充足的理由支持其裁判结论。基于类型化思维的类比法律推理是一种弱势推理，裁判结论的得出和推理前提之间没有必然的逻辑关系，而是高度依赖于法官对类比相似处、已决法律部分与案件之间事实上的相同和不同部分的把握，且不是直接确定适用规范，在一定程度上加重法官的论证和说明义务，法官必须裁判结论作出理由、过程及其心证作详尽的论证和说明。

2.1类比推理的基础是形式正义

类推不是一种精确的推理，是归纳和演绎的综合，归纳是无法得出精确的结论，在司法实践中从来没有实现过绝对的确定性，任何推理，都不可能是严格的逻辑推理，即使精确的三段论式的推理也只存在于有关逻辑理论的著述中。类比推理的理论基础同样是形式公正，“正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的问题，对规则进行类推适用的目的就是通过同样对待属于相同政策范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。”司法裁判的正当性证明了有时并不要求达到很高的程度，一种法律方法只要能提供一种合理的可接受性的证明即可，可认为正当也可以成为一种正当性标准。

2.2以正当程序削弱类比推理方法导致的司法裁判的不确定性

以形式正义为基础的類比推理，通过程序正当减弱类比推理的不确定性，在庭审中尊重当事人主体地位，将裁决结果正当性移至裁决过程，重视法官释明权的形式，以增强裁决结果可接受性，裁判结论作出理由、过程及其心证作详尽的论证和说明。

（1）庭审过程中尊重当事人主体地位，从过程中诠释结论的正当性。正当的程序，将裁判的可接受性从裁判依据移至裁判的过程，从过程中诠释结论的正当性，能够使做出司法裁决更具说服力。在庭审过程中各方当事人对案件事实作出各自的理解和判断，对处理结果作出各自的预测和诉求，适用法律上解释也不同。法官在庭审过程中能够重视当事人参与，尊重程序参与者的主体地位，给予当事人充分机会表明自己的观点、意见和主张，并使各方当事人之间充分辩论，与法官进行理性的沟通，在程序主体地位受到尊重情况下，通过沟通和释明，达成共识性程度越高，即使裁判结论仍然对一方不利，不妨碍他们能够从心里层面上认同、接受司法裁判结论。

（2）恰当使用释明权、维系当事人双方的平等。西方有一句广为流程的法谚：正义不但要得到实现，而且要以人们看得见的方式得以实现，所谓的形式正义。形式正义要求法官中立和双方当事人平等，当事人之间的平等却要依赖法官的维系，因为大多数情况下，所能够双方是天然的不平等的。在民事诉讼中，释明权的恰当运用是维系当事人双方平等的关键所在。在法官与当事人之间相互沟通的过程中，法官如果没有听懂当事人的主张，就应当主动询问直至正确理解当事人意思为止。如果法官头脑中法律适用与当事人不一致，应当向当事人进行开示并尽量得到共同的理解。在辩论时当事人应该主张的事实没有提出时，法官可行驶释明权暗示当事人提出未主张的事实，促使就某个问题举证。从现在庭审现状来看，很多情况当事人之间诉讼能力是很失衡的，尤其在一方聘请了律师，因此需要法官适当是行使释明权，适时援助失衡的一方当事人，维系双方实质平等。公平的程序更易于产生公正的结果，经过公正的程序，参与人感觉自己受到公正的对待，对于裁判接受度也增强了。

3.基于后果评价的类比推理方法的后果评价和实质衡量依据

基于后果评价的类比推理方法，是法官在穷尽既有明确的法律规范而需要在开放的时空里寻求正当的裁判规范时，通过思量裁决结论所带来可行后果以对可生成裁决理由的要素进行选择。

3.1可依赖后果包括直接后果、抽象后果、规范性后果。

一项司法裁决最明显的后果是给个案具体当事人带来的实质性影响，生效的裁决对当事人产生约束力，是司法裁决带来最通常的关联性后果，即裁决的直接后果。实际上司法裁决作出能够产生更为深层次的、广泛的潜在影响，因为作为一种行驶公权力的行为，结果及其所赋予的意义不限于个案的具体当事人，在普遍意义上发生作用并具有影响力，司法裁决作为对诉诸国家的社会纠纷的一种公共的、最具权威性的处理结果，其结论及其得出该结论的依据必定设定了在某诉争问题上的一般模式，人们就该领域的行为规范获得了一种新的认识和预期。司法裁决的抽象后果是适用于相似案件和未来案件可能时产生的一般意义的效果，其实是一种可普遍化的后果。由于它超越个案的可普遍化特性，法律适用对于这种后果的衡量才最本质地体现了对相关抽象规范的衡量，由于它关涉规范的确立，切更关涉可以被普遍化的人们的行为模式。

基于后果评价的类比推理方法就是基于裁决的规范性后果进行考量以权衡可追求的后果问题，一个正当合理的后果论裁决应该立足于案件司法规范性后果评价，而不能仅仅从个案本身来考量事实性后果。在综合考量裁决可能的直接后果、抽象后果以及规范性后果，通过围绕规范而展开的利益衡量，即使在不得不面对制定法文本的内涵不明确之弊，尽可能的明细地界定制定法“规范上可能的适用范围”，恪守规范和规范体系的前提下兼顾法的社会适应性和灵活性。

3.2基于利益衡量的后果选择

如何确定结果正当性，通过利益衡量方法即可检验结论的妥当性、明确结论的适用范围应增强结论的说服力。

（1）以结果为导向的思维方法要求对结果进行利益衡量。所谓结果导向，即解释者把因其解释所作决定影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性下时选择其社会影响较为有利者。秉承的是在目的合理性支配下，以结果为取向，遵循向前看，而非直接通过法律规定来得出结论，从利益衡量方法得出结论，然后再从法律条文中寻求根据，以便使得结论正当化、合理化。

（2）利益衡量有利于实现实质合理性和形式合理性统一。法官需要凝练特定社会领域的社会公益，进而提供解决利益纠纷，实现社会公正，得到社会普遍认同的利益配置方案，不但关注利息配置中的实质正义，而且要证明其思维过程和结果在法律形式上的正当性与合法性，增强法律的明确性、一致性和可预测性。