商业经济主题发明专利审查方式的探讨

徐国亮

（国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，江苏 苏州 215163）

一、引言

随着科学技术的进步和人们生活水平的不断提高，商业经济作为社会发展的重要组成部分，也经历了翻天覆地的变化。近年来，将商业经济运作的方法、措施等作为知识产权请求保护也成为时下热门的话题，最主要的表现就是申请商业经济主题的发明专利申请。然而在经历从无到有的巨大变化下，对于商业经济主题的发明专利申请应当如何予以审批，一直是知识产权行业内的研究热点。

二、商业经济主题发明专利概念及分类

商业经济主题的发明专利，广义上讲就是与当前社会的商业与经济行为相关的发明专利申请，其想要请求保护的通常都是出于商业经济的目的而构建的系统或制定的方法流程。《专利审查指南2010》中列出了具体的涉及领域：为涉及行政管理、支付方法、商业行销、购物、签单、拍卖、证券投资、税务处理、金融保险、保健、旅游、广告、生产规划等等与人们日常生活息息相关的社会经济活动。

商业经济主题发明专利从表现形式上主要分为两类：一是单纯的商业经济主题的发明专利，即权利要求保护的内容仅仅涉及人为制定的规则和方法；另一类是涉及商业经济主题的发明专利，通常指权利要求保护利用计算机和网络通信等硬件技术实施的商业经济行为。无论是哪一类情形，还具备一个较为显著的共性特征就是通常在权利要求中涉及到若干的指标。

三、商业经济主题发明专利的审查

商业经济主题发明专利的实质审查，所适用的法条主要包括：专利法第2 条第2 款、专利法第25条第1 款第（2）项，以及专利法第22 条。其中专利法第2 条第2 款和专利法第25 条第1 款第（2）项都是客体条款，专利审查员基于发明专利申请的权利要求书和说明书就能作出判断，一般而言，当权利要求请求保护的内容仅涉及单纯的商业经济主题，则可以同时适用专利法第2 条第2 款或专利法第25 条第1 款第（2）项；而当权利要求的内容中部分涉及到商业经济主题，则首先要根据其整体依次判断是否符合专利法第25 条第1 款第（2）项和专利法第2 条第2 款，在符合上述法条的基础上再继续判断是否符合专利法第22 条，这往往是商业经济主题发明专利审查的难点所在。

（一）单纯商业经济主题发明专利的审查方式

现行《专利法》和《专利审查指南2010》中对于单纯的商业经济主题发明专利的审查方式有明确的规定，疑难点主要在于判定发明专利是否属于单纯的商业经济主题，以具体案例加以说明：

案例一：一种基于气温与经济增长的用电需求预测方法

权利要求：一种基于气温与经济增长的用电需求预测方法，其特征在于，包括以下步骤：

（1）选取规模以上工业增加值或社会消费品零售额作为最佳经济指标；

（2）获取历史年度样本区间各日的平均气温数据、各个月度/季度的最佳经济指标增速数据和全社会用电量数据；

（3）根据所述历史年度样本区间各日的平均气温数据，计算得到历史年度样本区间各个月度/季度的平均气温；

（4）构建逐年同月/季经济增长指数计算模型，根据所述历史年度样本区间各个月度/季度的最佳经济指标增速数据，计算得到历史年度样本区间各个月度/季度的经济增长指数；

（5）根据所述历史年度样本区间各个月度/ 季度的全社会用电量数据、平均气温和经济增长指数，构建以全社会用电量为解释变量的逐年同月/季计量经济模型；

（6）将历史年度样本区间同月/ 季的平均气温取平均值，计算得到目标月度/季度的平均气温预测值；

（7）获取目标月度/ 季度的最佳经济指标增速数据，计算得到目标月度/ 季度的经济增长指数预测值；

（8）根据所述以全社会用电量为解释变量的逐年同月/季计量经济模型、目标月度/季度的平均气温预测值和经济增长指数预测值，计算得到目标月度/季度的全社会用电量预测值。

该发明采用最佳经济指标增速、社会用电量、平均气温等与经济相关的大数据作为指标构建了经济-电力的关系模型，利用该模型预测目标月度/季度的全社会用电量。其中，气温和经济增长数据仅仅是统计数据，大数据处理本身或历史数据统计本身的使用并不必然构成技术手段，需整体地看解决的问题和为解决该问题而相应采用的手段是否是技术性的。本申请整体来看，方案中并未体现出考量的气温参数、经济指标与获得的用电预测之间的关系是符合一定自然规律的，其所采用的手段并非是遵循自然规律的技术手段。事实上，关系用电量的符合自然规律的指标应当包括用电设备数量、能耗性能、平均使用时间等，然而本发明仅采用了人为设定的非技术性指标构建模型，其中人的思维起到核心作用，属于智力活动的规则和方法，因此可以使用专利法第25 条第1 款第（2）项来审查。同时，由于该发明没有采用符合自然规律的技术手段，解决的只是用电量预测这一生产能源经济管理范畴的问题，并不属于技术问题，所取得的效果也不受自然规律的约束。因此同样可以使用专利法第2 条第2 款来否定其方案的技术属性。

（二）涉及商业经济主题发明专利的审查方式

对于涉及商业经济主题的发明专利，由于其方案中通常涉及处理器、存储器、计算机、通信设备、服务器等硬件，在其是否构成了技术手段的认定上出现了不同的观点。一种观点认为，上述硬件均是公知的计算机和网络技术，发明的核心并不在于对硬件的改进，而是利用这些硬件所实现的商业经济，因此本质上仍然类似于单纯的商业经济主题发明专利，应当用专利法第25 条或专利法第2 条第2款进行审查。虽然该观点体现了审查核心发明构思的理念，然而依然受到一定程度上的质疑，主要在于判断计算机和网络技术的硬件属于公知技术时是从创造性的审查概念当中引入公知的定义，但是结论又归入了不构成技术方案，前后的逻辑似乎是紊乱的。另一种观点较认同早期的做法，即方案中含有符合自然规律的硬件设备，则必然能够解决上述设备能够解决的技术问题，例如数据的存储、传送等等，并且取得相应的技术效果，因此符合技术三要素的规定，只能使用创造性的条款加以评述。

看似截然不同的两种处理方式，在笔者看来，其本质上仍是一致的，以下通过案例加以说明。

案例二：基于神经网络与随机前沿分析的碳排放效率预测系统

权利要求：一种基于神经网络与随机前沿分析的碳排放效率预测系统，其特征在于，包括：

数据采集装置，其用于从数据库内获取历史GDP 和POP 数据以及相对应时期内区域碳排放量CE；其中，GDP 和POP 是相互独立的变量因子；

存储器，其用于存储获取的历史GDP 和POP数据以及相应时期内区域碳排放量CE；

服务器，其被配置为：

从存储器内获取历史GDP 和POP 数据以及相对应时期内区域碳排放量CE，再将历史GDP 和POP 数据作为输入，相对应时期内区域碳排放量CE 作为输出来构建自适应模糊神经网络模型；

利用获取的历史GDP 和POP 数据及时间序列模型来预测未来一定时期内的GDP 和POP，将预测的GDP 和POP 输入至自适应模糊神经网络模型中，预测得到未来相应时期内的区域碳排放量；

根据预测的未来一定时期内的GDP 和POP 以及区域碳排放量，构建随机前沿分析模型，通过极大似然法估计出随机前沿分析模型各个参数值，然后分别用GDP 和POP 的技术无效率项的条件期望作为各自对区域碳排放量的技术效率。

对该方案进行分析后得出，其属于典型的涉及商业经济主题的发明专利，其中，数据采取装置、存储器、服务器是硬件设备，而将历史GDP 和POP 数据作为输入，相应时期的区域碳排放量CE 作为输出来构建数学模型，并基于该模型预测未来的区域碳排放量，并进行相应的数学计算是发明的核心。基于对方案的理解，形成以下两种审查方式。

（1）专利法第2 条第2 款。方案中虽然涉及数据采取装置、存储器、服务器等硬件设备，然而上述设备均是已有公知的计算机框架，方案只是利用该硬件框架进行数据输入、存储与运算，即仅仅利用了上述公知设备的公知功能，而方案的核心手段在于数学模型的建立与使用，然而发明的输入量GDP和POP 是地方经济发展宏观大数据，反映的只是社会生产活动的最终结果，其与输出的碳排放量CE之间并不受自然规律的约束，因此上述方案并没有采取利用自然规律的技术手段，所要解决的问题只是经济社会发展的问题，并非专利法意义上的技术问题；同样地，利用上述方案所获得的效果只是避开系统内的复杂性和不确定性进行碳排放预测，为减排政策的制定提供理论依据，该效果也不是遵循自然规律的技术效果。事实上，区域的碳排放量，与该区域煤炭、石油等能源的使用量，能源设备的转化率等均有关联，本申请所要避开的系统内的复杂性，正是以上受客观自然规律约束的影响因子。基于本发明的方案不具备技术手段、技术问题、技术效果三要素，因此不属于专利法意义上的技术方案，因而不属于专利法保护的客体。

（2）专利法第22 条第3 款。经过检索，获得现有技术CN203811206U，如图1 所示。

该现有技术的分析装置包括数据采集装置和数据处理装置，其中数据处理装置又包括能源数据平台和碳排放计量分析终端，该能源数据平台含有存储模块，其输入端和数据采集装置的输出端连接；该碳排放计量分析终端可以是服务器，其输入端与能源数据平台的输出端连接。可见，该现有技术公开了数据采取装置、存储器、服务器等硬件设备，本发明的方案与该现有技术相比，区别特征是：数据采集装置获取的是历史GDP、POP 和区域碳排放量CE 数据；存储器存储的也是上述数据；服务器可以在获取上述数据后构建自适应模糊神经网络模型，并进行预测计算。然而上述区别特征只是人为获取并不受自然规律约束的历史GDP、POP 和区域碳排放量CE 数据等生产经济指标，再利用机器学习算法建模运算，获得碳排放预测数据，整个过程没有解决任何技术性问题，仅仅是将人的思维与数学模型相结合得到的运算结果。就创造性的概念而言，区别特征甚至没有能够解决任何技术问题，显然不能够为其方案带来创造性。

图1 CN203811206U 装置示意图

综上可知，无论是采用客体条款还是创造性条款进行审查，最关键的环节均涉及到对解决的技术问题的认定，即方案实质所解决的是技术性问题，还是仅仅是数学问题，当能明确问题是否具有技术属性时，专利法第2 条第2 款和专利法第22 条第3款都是能够适用的条款，差异在于前者侧重于对于非技术性的说理，而后者需要在现有技术范畴中检索能够披露所有技术性特征-主要表现为硬件设备的方案，通过比较，找出区别特征，并分析区别特征并不能够实际解决技术问题，从而得出发明不具备创造性的结论。

需要提醒的是，当涉及商业经济主题发明的实施依赖于设备本身，或者方案中的设备是专用于实施方法主题时，则设备不再属于既有的硬件框架，所执行的也不再是公知的存储、运算等功能，此时的方案具备技术属性的同时，也不能再仅以披露类似硬件设备的现有技术评价创造性。

四、小结

商业经济主题发明专利的审查，首先需要认定发明是属于单纯的商业经济主题发明，还是属于涉及商业经济主题的发明专利，对于单纯的商业经济主题发明专利，审查策略与结论较为固定；而对于涉及商业经济主题的发明专利，如果利用了已知的硬件设备，并且使用了其公知的功能作用实施了基于人的主观思维的商业经济类步骤措施，则基于其实质方法未能解决技术问题，可选择利用专利法第2 条第2 款或者第22 条第3 款进行审查，上述情形以外的涉及商业经济主题的发明专利，则应当认可其技术方案属性，并且在创造性审查时也应当整体考虑，不得将硬件设备与方法步骤分开考虑。本文通过对商业经济主题发明专利审查方式的探讨，期望对业内人员申请商业经济主题发明专利时提供一定借鉴。