浅谈涉外协议管辖的“最低联系”设计——对《选择法院协议公约》弱化实际联系的矫正

■ 苏卡妮

（福建师范大学法学院，福建 福州 350108）

随着中国“一带一路”倡议的持续深入部署，中国的涉外民商事活动愈发频繁。以司法方式解决和规范在这些民商事活动中发生的各种纠纷，是在国际法治大趋势下对跨国民商事活动进行规范化、制度化的必然选择。协议管辖成为了市场自由化背景下尊重意思自治的一种重要方式，2005年的海牙《选择法院协议公约》（以下简称《海牙公约》）正是体现中国积极参与国际民商事活动，推动规范化判决在不同国家间流动的选择。为了促成公约的达成与生效，海牙国际司法会议的最终文本对当事人协议管辖中选择法院的范围不作限制，抛弃了以往的“实际联系”要求，这与中国现有国内法中协议管辖的制度设计存在一定的冲突。如果继续保留“实际联系”，就会使得国内协议管辖制度与公约的协议管辖制度发生矛盾，对中国法院的司法活动造成混乱的适用规则，在公约的适用上存在一定障碍；如果完全抛弃“实际联系”原则，又会出现意思自治的扩张在一定程度上对国家公权力进行侵蚀。因此笔者针对协议管辖中“挑选法院”的问题以及“实际联系”自身的利弊所在，建议对涉外协议管辖中当事人“选择法院”的行为设置一些必要的规制，可以设置一种“最低联系标准”，来矫正弱化实际联系的不利后果，以实现国家司法主权与维护公平正义之间的平衡。

一、问题的提出：涉外协议管辖的“挑选法院”问题

（一）选择法院与挑选法院之间的逻辑转换

在国际民商事活动中，“选择法院”（choice of court）是对双方当事人在争议发生之前或之后协商一致愿意予以信任交付法院裁决的一种中性表达，与传统英美司法界所表述的“挑选法院”（forum shopping）是有一定差异的。作为一种诉讼策略，“挑选法院”一词源于美国，最早出现在1951年Covey Gas&Oil Co.v.Checketts案的司法意见中[1]。一般情况下，是指原告挑选对自己有利的法院对被告提出诉讼的行为，属于原告单方面的行为性质。而且早期相当一部分的英美法官对“挑选法院”的行为持反对的立场，比如美国联邦上诉法院的J.S.Wright法官就认为挑选法院是一种“国家法律游戏”[2]。协议管辖中也仍然不可避免会出现“挑选法院”的状况，这是“理性人假设”的结果。事实上，协议管辖中当事人选择法院虽然可能确实是双方当事人真实平等的合意，但也很可能基于各种因素，比如当事人或其代理人教育程度、知识结构、活动领域、市场地位之间的不对称而存在不合理挑选法院的情形，导致成为弱势当事人配合强势当事人单方面设计的产物，或者出于对中立法院的过度渴望而不当地选择了并不方便的法院。特别是在《海牙公约》创造了一种限制较少、极为宽容的不强求争议与法院之间实际联系程度的选择法院机制环境下，涉外民商事当事人双方行为的“选择法院”可能在某些情形下成为了“挑选法院”的逻辑转换。依照公约的安排，协议管辖中的“选择法院”虽然能够避免平行诉讼的出现，但在缔约国实体法尚不统一，不同法律适用结果也不一致的前提下，完全放开选择法院的传统连接因素，也会导致因追求实体法利益而产生的挑选法院问题。国际民商事活动当事人被鼓励在不受拘束的机制下选择以司法方式解决纠纷，则在缔约国的经济、社会、文化、法律制度发展水平状况不平等的情况下，选择哪个国家的法院可能变相成为缔约国之间司法水准及法律文化影响的一种潜在较量，从而在一定程度上对实质公平与正义造成损害。“意思自治”提倡的是意思的真实表达，一般的民事行为如果当事人意思表达并不真实，还允许撤销或宣布无效，在选择法院这么重要的行为上更应该有一种反向矫正的制度。

（二）选择法院的连接点之考量

当事人如何“选择法院”，会直接影响到选择法院协议的效力以及基于协议受理案件法院的判决最终能否得到被请求国法院承认与执行的问题。根据《海牙公约》第5条、第6条的规定，当事人在合适的法院范围内达成的选择法院协议是被选择法院管辖权得到认定并承担不能拒绝管辖义务的前提基础，而选择法院的效力依据是协议所选择的法院地国法律，这就意味着当事人意思自治的程度仍在一定程度上要受到被选择法院地国法律的限制，特别是所选法院与所涉争议之间的关系问题。如果成为被选择法院地国，基于现有国内法的规定和《海牙公约》的相关规定，其实中国已经可以通过“公共秩序保留”“专属管辖”等原有的制度设计对协议管辖选择法院的范围进行一定的限制，但除此之外，是否还需要在连接点上对选择法院的范围进行限制呢？中国《民事诉讼法》第34条以及最高院关于适用民事诉讼法解释第531条就是通过“实际联系原则”将涉外协议管辖能够选择的法院范围限制在“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”等连接点上。这些连接点的设置是否会构成国际民商事活动当事人选择中国法院管辖的障碍？又或者依照公约缺乏实际联系要求的宽泛选择，在这些连接点之外选择中国以外某个国家的法院解决争议，会对弱势一方当事人本应期待的合法权益造成损抑？国际法与国内法在对待当事人协议选择的法院是否与争议之间设置实际联系要求上的不一致，延伸至对这些连接点是扩张性解释还是限制性解释，是中国法院在将来批准及适用《海牙公约》时在司法实践中必须考量的重要事项。

二、问题的存在：《海牙公约》弱化“实际联系”的设计与弊端

《海牙公约》从保障当事人选择权、实现当事人受中立法院管辖的愿望出发，设置了一个极为宽松的选择法院机制，抛弃了对“实际联系”的实质要求，未对争议与被告或法院地之间是否具备一定联系施加任何的限制，给予当事人非常灵活机动的选择法院范围，在2000年Pocar和Nygh的联合报告中也坚持认为被选法院与各方当事人、争议事项或者法院适用之间不必有任何联系[3]。不过根据公约第5条第1款和第6条第1款的规定，认定选择法院协议的效力问题交由被选择法院地国法律，所以法院与争议之间是否需要“实际联系”的皮球最后还是踢给了被选择法院地国。中国在2017年9月签署《海牙公约》时对此问题并未提出相关的保留意见，则在批准阶段必须正视该问题，应设计一个与国内法相协调一致的保留声明。因为诉讼与仲裁的不同在于，仲裁机构自身不具备执行性，仲裁裁决最终并非一定在仲裁地执行，也不能由仲裁机构执行，而是依赖于被申请法院对仲裁裁决的承认方能予以执行，所以协议中选择的仲裁机构与争议及当事人之间是否存在“实际联系”的要求并没有实际意义。涉外民商事纠纷的最终解决则取决于被申请地法院对协议管辖中选择法院协议效力的承认为前提，而《海牙公约》的各个缔约国国内法对于是否要求“实际联系”的问题并不统一。

（一）《海牙公约》对选择法院的制度设计

大陆法系国家一般认为，如果诉讼地与案件具有实质联系，能够便于当事人收集证据和举证，受案法院也难以不方便法院为由拒绝管辖。比如日本2011年修订的民事诉讼法通过符合相应连接点的设置来作为承认和执行外国法院判决的前提。在协议管辖问题上，第3-7条第4款还要求被指定法院根据其本国法律应对案件拥有管辖权，即客观上仍要求被指定法院地与案件应具有一定关联[4]。法国、墨西哥等国也要求被选择法院与争议事项之间应有实际和直接的联系。即使在英美法系国家，规定也大不相同。加拿大法院对外国法院判决的承认与执行在一定程度上也要求实际联系。英美法院也并不一概承认选择与系争无关法院的管辖协议有效和可执行，法院仍享有自由裁量权[5]。虽然最终公约采取了弱化实际联系的选择法院制度，但是对这个原则的取舍最终还是可以通过公约第9条和第19～21条的规定将主动权掌握在缔约国手中。

（二）抛弃实际联系的现实弊端

公约弱化实际联系的选择法院制度其实有很大的优越性，能够促使成员国自动承认与执行其他成员国法院作出的判决。但其天然弊端也一直存在，因为这个选择法院制度对于客观上造成的“过度管辖”或者“不当管辖”缺乏一个公正的评判标准，而且评判选择法院效力的权力交给被选择法院地国，这也可能产生一种程序逻辑上的混乱，颇有违背“任何人不得做自己案件中的法官”之嫌，又或者基于被选法院的冲突规则而导致的反致，呈现更加复杂的后果。而检视“实际联系”原则的保留，仍然具备一定的合理性。实际联系原则的保留,能够避免意思自治过度扩张而引发的消极后果,特别是我国公民成为国际民商事活动主体时所发生的纠纷处理,主张实际联系能够避免不当选择外国法院对我国当事人合法权益造成损害的不利局面。允许选择一个中立的信誉度高的法院来审理案件,并不代表可以完全切断法院与争议之间存在的“实际联系”，并且应该避免把选择法院及准据法作为“实际联系”的标准，而忽略真正体现维护当事人权益的后果。且根据《海牙公约》第9条的规定，抛弃实际联系的协议管辖仍然很有可能成为被请求国法院拒绝承认与执行判决的理由，所以相当一部分国内学者也认同“实际联系”在树立当事人实质平等和维护司法主权方面仍然具有某种程度的正当性，取消该原则只会“增加判决承认与执行上的难题并损害弱方当事人的诉讼权利”[6]。肖永平教授也认为，中国应该继续保留“实质联系”的要求,但需要对“实质联系”作扩大解释[7]。

三、解决的设想：以“最低联系标准”矫正对“实际联系”的弱化

选择法院只是第一步，在被选择的成员国的冲突法与实体法不一致的前提下，当事人所期待的实体结果还是存在差异的。《海牙公约》在协议管辖方面弱化实际联系的本意在于包容缔约国间不同法律制度的差异，达成尊重意思自治的统一意识，但在客观上就可能造成基于经济发达程度、司法水准、法律思维等差异而使得所谓的“协议管辖”未必是真实意志的体现，反而会造成当事人权利的实质不平等以及各国司法主权的倾斜。另外，基于中国民事诉讼法的有关规定，“实际联系”要求在涉外协议管辖的缺失也会产生司法者在认定外国法院判决有效性的标准不稳定。比如，最高人民法院对“中化连云港公司案”和“山东聚丰网络公司案”协议管辖效力的不同判决结果正是当前国内法对“实际联系”原则缺乏统一明晰标准所导致的后果。在各国确立国内管辖权越来越朝着“最密切联系”原则发展的趋势下，对涉外协议管辖权无限宽松反而是一种极其矛盾的行为，《海牙公约》的缔约国对此是否全盘接受而不提出相应保留意见？各缔约国间接管辖权的客观存在，以及公约第19、20条所允许的声明，都可能因为协议管辖在实际联系程度方面的缺失而导致协议无效或者判决不被得到认可。目前来说，中国应该提前做好准备，不仅在批准公约的时候提出相应的保留，还应该在相关立法或司法上做出一定的调整，来矫正公约弱化“实际联系”会带来的负面后果。

（一）现有国内法在涉外协议管辖“实际联系”方面存在的问题

中国现有国内法中对协议管辖的“实际联系”要求本身仍然存在一定的问题：

第一，在实际联系与被选法院管辖权之间的逻辑关系上，公约态度宽容而中国国内法态度严格。《海牙公约》第19、20条的规定实际仍然赋予缔约国在“实际联系”问题上保留本国的立场，而中国目前国内法对协议管辖的严格限定确实与公约宽容的立场有些出入。

第二，中国国内法允许涉外协议管辖的事项比公约狭窄。根据《海牙公约》第2-4条规定，涉外民商事当事人允许协议管辖的事项范围其实并不限于中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法》解释”）第531条规定的“合同或者其他财产权益”纠纷范围，据此对符合“实际联系”要求的连接点应该也有所扩大，而不能仅限于司法解释中列举的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等客观标志地。

第三，《海牙公约》对“联系”的客体要求是模糊不清的，中国的民事诉讼法及司法解释只规定了“争议”或“案件争议的主要事实”应存在实际联系，但没有强调当事人。根据公约第19条的规定，缔约国的被选择法院可以拒绝管辖的前提是被选择法院地国与当事人（parties）或争议（dispute）之间并无联系；而根据公约第20条的规定，缔约国的被请求法院可以拒绝承认与执行另一缔约国法院作出判决的前提是当事人虽在被请求国居住，但当事人的关系（the relationship of the parties）及与争议有关的任何其他因素（all other elements relevant to the dispute）仅与该被请求国相关联，即纯属国内管辖事项而与被选择法院地国之间“毫无联系”。这里有一些逻辑上的混乱：首先，在当事人与法院地国之间的关系上，无法得出“联系”的构成要件是指原告或被告与法院地国之间的关系，还是原被告之间的关系与法院地国之间的关系？因为单纯的原告或被告与法院地国之间的关系，一般可以通过国籍、住所、经常居住地、代表机构所在地等连接点的存在予以判断；而当事人之间的relationship就是一个很含糊的概念了，究竟是当事人的合同关系还是与合同有关的其他行为，比如曾经的商业合作行为，究竟是因合同产生的侵权而导致的财产损害还是精神损害？这些都可能属于当事人之间的关系，但无法有一个相对确定的标准甚至可以有很多标准。其次，“争议”与法院地国之间的联系，又应当采用什么样的标准予以考量？是根据争议本身的属性还是解决该争议给法院地国带来的利益与损失比较？中国目前《民事诉讼法》解释中所设置的六个客观标志地是否已经涵盖了争议与法院地国之间的所有“联系”地域？

（二）矫正“实际联系”弊端的替代方案:“最低联系标准”的制度设计

与美国法院在属人管辖问题上的“长臂管辖权”所要求的“最低限度接触”不同，笔者所主张的“最低联系原则”并非法院主动实施管辖权的依据，而是经由涉外民商事协议当事人的选择后，一种被动地对涉外协议管辖中的选择法院效力予以认定的司法职能体现。但其目标仍是为了追求公平和实质正义。一般情形下，允许当事人自由协议选择将来发生争议解决纠纷的排他性法院管辖，但要受到反向的不自由的限制。也就是说，被选择法院以及被请求法院在认定选择法院协议效力有效基础上的判决，其效力的根据之一在于所选法院是否符合被选择法院或者被请求法院所认可的有管辖权的法院或者不属于不应当行使管辖权的“不方便法院”。只要符合反向允许的法院要求规则，不存在“不方便”情形，且争议与法院地国之间具备最低程度的联系，则选择法院效力被认可的成功率就大大提高。在对涉外协议管辖选择法院效力的判断标准上，应当高屋建瓴地从整个国际层面而非仅仅站在一个国家利益角度来考虑，国际民商事新秩序的建立和维护、当事人双方的交易安全保障、促进本国判决在外国的执行、节省诉讼资源、鼓励当事人选择最恰当法院起诉等因素都要考虑在内。

基于意思自由，涉外协议管辖的选择法院范围，本不应受到一般属人或属地管辖权的限制。但在国内法与国际条约之间出现不一致的时候，应该客观地看待“实际联系”程度对外国法院判决得到承认与执行的影响。不过目前中国《民事诉讼法》解释第532条所涉及的“不方便法院”之规定是否能适用于“涉外协议管辖”的情形仍不够明确，所以一旦将来中国批准《海牙公约》，应当声明如果当事人的涉外协议管辖确实选择了“中立法院”的，除了违反中国专属管辖的情形外，如果被告主动应诉或者不提出异议，则无需以国内法的“实际联系”要求而拒绝管辖；但如果被告提出管辖权异议，则应该设置一个“最低限度联系”标准而不是严格的“实际联系”标准来判定当事人当初协议选择的法院是否合理。也就是设置一个协议管辖的“兜底规则”，能够确保无论哪一方当事人成为被告，都不会在一个与其或争议之间完全不存在任何联系的法院被诉而导致的诉讼成本过高或其他不方便情形。其实质是“过度管辖”与“不方便管辖”之间寻找到平衡点，目的并不在于拒绝协议管辖，而是在于实施有效的管辖和承认有效的判决，避免其难以得到执行。这种平衡功能机制的实施维度可以设置如下：

第一维度（程序启动）：当事人事先的协议选择，在事后被选择法院作出判决时，由提出管辖权异议的被告主张或者被请求执行法院进行审查。

第二维度（考量依据）：被选择法院或者被请求法院的职责，根据公约的规定依据被选择法院地法。

第三维度（考量对象及标准）：考量的对象是当事人或争议与被选择法院之间的关系存在最低联系。对当事人与被选择法院之间的联系可以通过国籍、住所、经常居住地、代表机构所在地等连接因素予以判断；对争议与被选择法院之间的关系则可以从损害发生地、侵权行为地、合同签订地、合同履行地等连接因素予以考虑。至于“当事人之间的关系”则是一个很难界定的概念，应当结合前面两个客体予以考虑。对协议选择的法院是否具备管辖权的考量，不要求严格符合国内法规定的6个连接点的实际联系标准，但只要符合“最低限度联系”，就不拒绝管辖或者不拒绝承认与执行外国法院判决。对于“最低限度联系”，除了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等，还可以加入“当事人的主要营业地、代表机构所在地、登记地、装运地、转运地”或者损害发生地、可供扣押财产所在地等连接点的考虑。

图1 “最低联系标准”的制度实施程序表

综上，在全球经济一体化加快发展的新趋势下，国际民商事活动中应当允许越来越多的协议管辖行为，在此过程中，中国应逐步提高国际民事诉讼规则制定的能力和水平。在中国已经签署《海牙公约》并努力推动民商事判决国际流动的努力下，中国法律关于“实际联系”的规定应该顺应国际趋势，对国际民商事当事人协议选择法院管辖的行为原则上不必设置太多限制，给予更加宽容的态度，同时仍要注重维护中国司法主权与公民权益，在与公约宗旨不背道而驰的基础上，对国际民商事活动当事人“选择法院”的行为作出一定的立法或司法指引，选择一条非严格的“最低联系标准”途径来认可当事人意思自治的成果，减少国际民商事管辖权的冲突，促进国际民商事判决更加顺利地得到承认与执行。