丽江“游托”犯罪案件应对初探

刘爱娇　陈子薇

关键词 “游托” 诈骗犯罪 侦查困境 侦查对策

基金项目：本文为云南省刑事科学技术重点实验室研究基金项目的阶段性成果（项目编号：YJK11706）。

作者简介：刘爱娇，云南警官学院法学院，副教授，研究方向：刑事法律、反恐问题;陈子薇，云南大学法学院研究生，研究方向：知识产权法学。

中图分类号：D924.3                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.142

随着丽江旅游业的发展，“游托”“药托”“酒托”等新型诈骗犯罪活动时有发生，预防和打击此类犯罪已经成为公安机关的重要任务之一。“游托”诈骗犯罪利用信息化手段为掩护，预防和打击此类犯罪难度更大。

一、“游托”行为研究

（一）“游托”行为的定义

对于“游托”这一名词，目前没有权威的学术定义，搜集关于“游托”资料时发现目前对于该题目的研究是一片空白。结合搜集到的名为刃风壁网友在博客中发布的《2016丽江旅游遇“游托”》一文、记者李涛在甘肃法制报发布并被收集在中国知网里的《“五一”假期出门旅游需防“旅游托”》一文、以及百度百科中“游托”的词条定义，暂且将其定义为：安排或联合“服务员”通过网络手段与人聊天，以结伴出游为诱饵，骗取他人定金，诱骗他人接受没有从事旅游资质的拼车、乘车旅游服务的行为。

（二）“游托”行为性质及司法认定

因现存理论界对于游托犯罪的研究较少，因此本文参考“酒托”犯罪研究进行比对。“酒托”类犯罪属于表现形式复杂，实施手段多样，侵犯法益并不单一，既有涉及人身权益也有涉及财产利益的类型，或者二者兼有，因此并不是所有的“酒托”行为都属于刑法所调整范围。对于“酒托”所侵害法益，基本可以将其分为三种类型，即触犯民法型“酒托”案件，触犯行政法型“酒托”案件，触犯刑法型“酒托”案件。“游托”行为也大致可以类分，因此本文着重研究的是属于“游托”行为中的犯罪行为。

在司法实务中，基本将“游托”犯罪行为认定为下列三种不同的犯罪形态：

1.认定为诈骗行为

诈骗罪属刑法中关于保护公私财产所有权所设定的罪行，构成诈骗需要满足的三个条件分别为：一是行为人作出足以使被害人陷入错误认识的虚构事实或隐瞒真相行为;二是被害人在这种错误认识下处分自己财产;三是行为人获利与被害人受损之间具有因果关系。

在此种犯罪形态下的犯罪行为常常表现为受“游托”所欺骗的被害人陷入错误认识，在不知情的情况下，在托店进行了远远高出行业价格的消费，或是在“游托”的引诱下向其支付定金等财产类的行为。

2.认定为强迫交易行为

强迫交易行为是指以暴力、威胁手段强迫他人交易，或者强迫他人参与，或者退出投标、拍卖、特定的经营活动，情节严重的行为。 该种行为方式是“游托”采取引诱欺骗等方式，将被害人带至托店，并采用暴力威胁等方式逼迫被害人强制消费。该种行为不仅侵害行为人的人身权益与财产权益，更是破坏自由、公平的市场交易秩序。

3.认定为抢劫行为

抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。 相对于强迫交易型“游托”，行为人实施暴力威胁的手段的目的并不是在于通过不平等的交易行为获利，而是使被害人产生即将发生人身危险性的认识而交付财物。但是大部分抢劫型“游托”犯罪是从强迫交易型转化而来，常常是因为在被害人在进行消费之后拒绝付款，该营业场所便会派出所谓的打手对被害人使用暴力、威胁等方式实现索财的目的。

二、“游托”诈骗犯罪概述

（一）“游托”诈骗的定义

诈骗犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构成为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

中国人民公安大学海仁娜博士在《网络“酒托女”诈骗犯罪初探 》一文中对“游托”诈骗的定义为：“犯罪分子利用男人贪恋美色的心理在网上用女性身份以“交友”“一夜情”“婚恋”为诱饵招揽目标，并找各种借口约见被害人，带其到托店进行高额消费来达到诈骗钱财目的的犯罪行为。“游托”诈骗犯罪的定义和“酒托”诈骗犯罪的定义有一定的相似性，都是犯罪分子利用青年男女贪恋美色的心理，以结伴出游、拼车出游为诱饵，通过网络手段诱骗他人交付定金或接受拼车出游服务。

（二）“游托”诈骗犯罪的特征

中国人民公安大学马忠红教授在《刑事侦查学总论》 中说过：“辩证唯物主义肯定世界的物质性，犯罪行为是物质的，其全部内容都具有客观实在性，通过物质的运动变化展现在侦查人员面前。犯罪行为的物质性与客观实在性是决定犯罪行为可知性的根本依据。”“游托”诈骗犯罪同样也是具有可认识性的，只要我们抓住“游托”诈骗犯罪的特点就会有办法对其进行预防打击。

1.“游托”诈骗犯罪主体特点

“游托”诈骗犯罪既可以是团伙犯罪也可以是个人犯罪。涉及扮演的角色主要有“托头”“键盘手”“传号手”“拼车司机”等四种类型。在整个诈骗活动中，“拼车司机”和“键盘手”可以一人分别充当所有三种角色，有时候是“键盘手”和“拼车司机”合作，“键盘手”一般是身处外地，“拼车司机”一般身处本地。

“托头”有时候和拼车司机是同一个人，有时候不是拼车司机而是“游托”诈骗犯罪团伙的组建者、控制者。在丽江的“托头”大多数是拼车司机，这些拼车司机都是以租赁车或私家车从事非法旅游活动。

“键盘手”是整个“游托”诈骗犯罪的基础。一般为男性化妆为女性以一个人出游太寂寞、结伴出游交友等色诱性话题为噱头通过微信、QQ、陌陌、映客等网络工具进行“广撒网”，等有“猎物”上钩后以拼车出游，需要拼车师傅帮忙订酒店、买门票为由骗他人支付定金。

“传号手”专门负责信息中转，收集键盘手传回的“猎物”信息并将其分发给拼车司机。

“拼车司机”充当导游兼司机，负责游客游玩的整个过程。

2.“游托”诈骗犯罪客观方面特点

（1）身份虚拟、手段隐蔽。“游托”诈骗犯罪通常借助微信、陌陌、QQ、映客等网络技术手段以虚拟身份远程实施犯罪活动，用虚假身份作掩护、远程操控，增加了公安机关的侦查难度，在一定意义上降低了犯罪风险率，增加了诈骗的成功率。“游托”以结伴出游为诱饵引诱受害人交付定金，如果其没有在收取定金后消失，而是提供了交通、食宿等服务，则很难界定其诈骗行为。

（2）独立作业与整体协作相结合。“游托”诈骗犯罪既可以由个人完成，也可以是多个人协调完成。当个人完成时，侦查目标相对容易确定，当多个人处于不同区域协作完成时，由于每个部分相对独立，大大增加了侦查工作。

（3）行动迅速、频率高效。在整个“游托”诈骗犯罪活动过程中，“游托”借助网络技术，采取“广撒网”的方式进行诈骗活动，所进行的活动内容重复单一，在获取或丢失一个目标后，立即进入下一个目标的找寻活动中，行动快速有效。此类案件具有涉及单个案件数量多、单笔涉案金额少、涉案人数多的特点，不可谓危害性不大。

3.“游托”诈骗犯罪侵害对象特点

（1）犯罪对象具有特定性，一般为大城市年轻男女游客。 这些游客大多经济条件较好，具有一定的消费能力，对上网、微信、陌陌、映客等网络聊天工具熟练掌握应用并热衷。“游托”诈骗犯罪之所以选择特定的犯罪对象，是因为来自大城市的年轻男女游客大多是有工作或是家庭条件较好、具有一定消费水平，反之则不能保证消费能力。如果上网、微信、陌陌、映客等网络聊天工具都不会应用或者虽会用却不热衷就不会成为目标。

（2）主观上想“艳遇”。有学者认为，犯罪侵害对象对犯罪行为人的犯罪动机有推动的作用。“游托”诈骗犯罪的侵害对象一般主观上都有孤独寂寞、想寻找刺激，“艳遇”一把的邪念。本来想寻找“一夜情”“婚外恋”“猎物”，但弄巧成拙自己却反倒成了“游托”诈骗犯罪行为人的“猎物”。

（三）“游托”诈骗犯罪中被害人承诺问题

被害人承诺是指在符合一定条件下，被害人的承诺可以排除损害被害人法益行为的违法性 。要满足被害人承诺有效的条件有六点：一是被害人对于承诺的事项或是被侵害的法益具有可处分性;二是被害人有能力理解自己承諾的事项的范围与内容;三是被害人承诺出自自身真实意思表示;四是承诺现实存在;五是承诺最迟在结果产生之前作出;六是实施的行为不得超出所承诺的范围。

在“游托”诈骗犯罪中，往往“游托”利用“谈恋爱”“一夜情”等名义诱骗男性到托店进行高额消费。在被害人对托店提供服务或商品价格知情的情况下，商品或服务的价格虽高于平均水平，被害人可以自由选择交易与否，未遭受强迫，此时被害人碍于“面子”并基于某种目的（“谈恋爱”“一夜情”）进行的消费视为对提供的商品服务的默认或放任。在存在被害人承诺的情况下，认定是否属于诈骗就必须考虑数额这个重要的因素，如果被害人消费的金额与商品服务的成本相差不大，那就可认为这种承诺是有效的。除了数额因素以外，还应结合全案情节来认定，被害人承诺是否出自真实意思表示，反之，就应当认定为其承诺不生效，诈骗成立。

三、丽江“游托”诈骗犯罪案件的应对困境

（一）犯罪黑数大，案件发现难

在北京师范大学吴宗宪教授的《犯罪学原理》中对犯罪黑数作出了定义：犯罪黑数是指从犯罪学的概念或范畴上看，又称犯罪暗数或刑事隐案，是指虽已发生但由于种种原因未予记载的犯罪数量。

“游托”诈骗犯罪具有较高的隐蔽性、发现较难的特点，原因有如下几点：一是自身主观上有过错、羞于报案。“游托”诈骗犯罪被害人大多因想“艳遇”才上当受骗，认为报案丢面子、不好让旁人知晓，多会选择打掉牙往肚里吞。在刑事诉讼法八种法定证据中被害人陈述是其中之一，没有被害人陈述将对整个案件侦破工作带来困难;二是报案成本高。“游托”诈骗犯罪被害人多数为中青年游客，而从报案到破案的过程需要一定时间，如果被骗的金额不大，会有破财免灾的逃避心理。同时，公安机关尤其是派出所由于平时工作量大，对于涉案金额少的单个案件重视程度不够，技术侦查手段使用有限，案件相关信息收集不到位;三是犯罪嫌疑人反侦察水平较高。在“游托”诈骗犯罪案件中犯罪嫌疑人具有主动的反侦查意识。在和被害人见面前要仔细观察周围以确认是否有警察在场，被害人离开后还会跟踪以防其报警。

（二）侦查协作机制有待健全，办案水平有待提高

丽江“游托”诈骗犯罪侦防工作牵涉范围广、部门多。 公安机关办理案件需要根据属地管辖原则和级别管辖原则，不同地区、不同级别、不同部门的公安机关之间沟通交流不畅导致侦查资源不能共享、侦查技术手段不能发挥作用、调查取证难度大。除此之外，服务提供商监管不到位、违规提供服务，拒绝配合公安机关侦查工作，变相掩护了“游托”诈骗犯罪。

（三）侦查取证工作难度大

除了被害人陈述等言词证据由于自身动机不纯，逃避报案或是在陈述案情时有选择性陈述，导致证据提取难度大外，电子证据的提取和固定也是“游托”诈骗犯罪案件侦查的重难点。“游托”诈骗案件犯罪嫌疑人虚拟隐蔽，证据发现、收集、固定难。犯罪嫌疑人作案所用微信、陌陌等网络聊天工具注册门槛低，账号大多是通过黑客攻击或网上购买等方式取得，信息失真率高、信息可利用率低。犯罪预备阶段防范难度大，聊天行为、下载好友图片行为不能定性为犯罪。被害人证据保存意识不强，证据完整性差。犯罪嫌疑人利用被害人在纠结要不要报案的时间差修改、删除聊天内容、毁灭证据，致使证据难以完整修复，大大增加了公安机关侦查取证难度。

四、丽江“游托”诈骗犯罪案件的侦查对策

（一）加强主动侦查意识

中国人民公安大学马忠红教授认为：侦查任务分为发现犯罪、控制犯罪、揭露犯罪、证实犯罪和预防犯罪。现实生活中很多刑事隐案的存在就是因为被害人不报案造成的，被害人不报案有一定的原因，对于“游托”诈骗犯罪案件中的被害人不报案，主要是因为自身主观动机有错、想多一事不如少一事。针对类似情况侦查部门要积极主动的采取措施，寻找、发现犯罪。如果遇到“游托”诈骗犯罪，被害人都不报案就会助长犯罪分子的嚣张气焰，造成“游托”诈骗犯罪案件越打越多的局面。针对“游托”诈骗犯罪隐蔽性强、取证困难等特点，公安机关侦查部门有必要加强主动侦查意识，主动搜集信息、全面分析研判、及时予以打击。

（二）建立完善警务信息平台、提高协同作战水平

搭建警务信息平台是对公安部机制改革创新及“落地侦查”机制建设的响应措施：一是建立完善警务微信公众平台，拓宽案件来源。充分利用微信公众平台开设网上接报警功能。一方面，可以减轻被害人思想包袱方便快捷报警;另一方面可以帮助侦查人员及时提取、固定证据，进行案件串并和预警研判。同时可以增进警民互动，发动群众力量及时收集犯罪线索、进行法制宣传、提高群众的安全防范意识。二是搭建完善与外界机构部门的信息交流平台，及时收集、移送案件线索。腾讯、移动电信、银行、运政、旅发委等机构部门掌握着大量的信息。比如，腾讯公司掌握着微信、QQ用户的信息;移动电信公司掌握着机主的信息;银行掌握着持卡人信息;运政掌握着从事旅游运营车辆的信息;旅发委掌握着从事导游活动的人员信息。把上述部门各自掌握的信息进行整合，对于“游托”诈骗犯罪案件的侦查无疑会是事半功倍。因此，公安机关要加强与上述部门的合作，建立信息交流平台，及时交流信息互通有无，对属于公安机关管辖范围的线索要及时侦查，对属于相关职能部门的线索要及时移交处理。三是建立完善公安内部信息交流平台，提高对数据信息的综合应用和反馈。“游托”诈骗犯罪案件的时空分离性决定了案件的侦破不能单靠犯罪地公安机关，也不能单靠公安机关某个侦查部门，更不能单靠某一级公安机关，而是要靠不同地区、不同部门、不同级别的公安机关相互配合。所以，公安机关应建立完善行之有效的公安机关内部信息交流平台，明确上下级公安机关职权劃分，加强不同地区公安机关协作，密切公安机关不同部门间的配合。充分利用交流平台进行摸底排队、数据碰撞、信息比对，快速查清案情。

（三）强化证据收集工作

1.及时固定被害人言辞证据

“游托”诈骗犯罪案件中，被害人对犯罪团伙成员的前期了解较侦查民警多，其对案件的陈述是重要的言词证据。因此，找到被害人了解情况，对于侦破案件意义十分重大。对于主动报警者要仔细进行询问，不要漏过犯罪现场的任何细节，对于犯罪嫌疑人的情况要重点询问。对于未主动报案者要积极主动寻找到被害人，及时进行沟通开导，打消其报案顾虑，及时了解情况、提取固定证据。

2.及时固定电子证据

对于“游托”诈骗犯罪定性，除了犯罪嫌疑人供述辩解、 被害人陈述言辞证据重要外，聊天记录、交易记录、监控录像等电子证据同样不可或缺。侦查人员应提高取证意识，坚持及时、全面、合法的取证基本原则，严格按照法定程序收集证据，保证电子证据的完整性、客观性、真实性。这就要求侦查人员掌握数据搜索、 存储介质搜查、 电子现场勘查、 电子证据鉴定四种基本技能，充分利用搜索引擎和数据库， 通过取证软件对计算机、手机储存的资料进行搜索和恢复。此外，电子证据要结合其他证据，形成证据链，相互印证。

注释：

张明楷.论诈骗罪的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报，2005（3）.

高铭暄，马克昌.刑法学（第五版）[M].北京大学出版社，2011.

张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016.

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